Mois : mars 2021

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Cass. Com. 27 janvier 2021, n° 18-16.279 Article L.481-1 du code commerce Ordonnance du 9 mars 2017 (n°2017-303)

Directive du 26 novembre 2014 (n°2014/104/UE)

Par son arrêt du 27 janvier 2021 (n° 18-16.279) la Cour de cassation reconnaît, dans la lignée de la cour d’appel de Paris (Paris, 28 février 2018), que le point de départ de la prescription, de 5 ans, des actions civiles consécutives à une décision d’une autorité de concurrence, dites actions en « follow-on », est la date du prononcé de la décision de l’Autorité dans l’affaire en cause.

Elle se place dans le contexte florissant des actions en follow-on, plus courantes que les actions en stand-alone (indépendantes à toute décision de l’Autorité), dispensant le demandeur de prouver la faute qui se trouve établie par la décision de l’Autorité, présomption irréfragable.

Les modalités d’établissement du point de départ de la prescription sont prévues à l’article L482-1 du code de commerce tiré de l’ordonnance du 9 mars 2017 (n° 2017-303) portant transposition de la directive du 26 novembre 2014 sur la réparation des préjudices privés (n° 2014/104/UE). Ce dernier dispose que le « délai de prescription commence à courir du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative :

1. Les actes ou faits imputés à l’une des personnes physiques ou morales, mentionnées à l’article L. 481-1 et le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle ;
2. Le fait que cette pratique lui cause dommage ;
3. L’identité de l’un des auteurs de cette pratique.

Toutefois, la prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. »

Cette disposition n’étant pas applicable à ce litige le raisonnement de la cour d’appel, repris par la Cour de cassation, s’inscrit dans la même logique.

En l’espèce, l’Autorité (n° 10-D-39 du 22 décembre 2010) a sanctionné les 8 principaux fabricants de panneaux de signalisation routière verticale au titre de leur participation à un cartel de 1997 au 14 mars 2006, matérialisé notamment par la répartition de marchés publics selon des prix et quotas fixés en commun. L’action consécutive en cause avait été initiée par un concurrent évincé, la société EMC2 et son dirigeant M. Aa (à titre personnel).

La cour d’appel, afin de fixer le point de départ de la prescription à la date du prononcé de la décision de l’Autorité, affirme que le délai commence à courir à compter du jour où la victime a eu connaissance de 3 éléments : l’existence de la pratique anticoncurrentielle en cause, le dommage que cette dernière lui a causé et l’identité de l’un des auteurs de la pratique. En l’espèce, elle n’a pas retenu l’argumentaire des sociétés condamnées quant à la prescription de l’action du fait de la connaissance présumée des éléments nécessaires par la société EMC2 antérieurement à la décision de l’Autorité. Ils se pourvoient en cassation invoquant, entre autres, ce moyen.

La Cour de cassation, dans son examen des moyens présentés quant au départ de la prescription, affirme la nécessité d’éléments de connaissance précis sur l’existence du cartel, de son fonctionnement et de ses membres, devant « dépasser la simple rumeur » (pt. 8).

Les parties demanderesses affirment que le dirigeant de la société EMC2 ayant occupé la fonction de directeur commercial antérieurement à 1995 au sein de deux sociétés, « pivots de l’entente », il avait connaissance du périmètre de cette dernière. La Cour de cassation retient que du fait du poste qu’il a occupé au sein d’une filiale d’une des sociétés en cause, pendant 3 mois, il ne pouvait en effet ignorer son existence mais « ne connaissait pas avec exactitude, le fonctionnement et tous les membres composant le cartel  » (pt.7). De plus, le simple fait que la société EMC2 ait par la suite mis en place une politique commerciale afin de contrer l’entente ne caractérise pas « une connaissance exacte des modalités du cartel et de ses membres » (pt.8). Enfin, elle affirme que « seule la décision de l’Autorité avait révélé le dommage aux victimes  », dernier élément nécessaire au départ du délai (pt.10).

Ainsi, seule la décision de l’Autorité, telle que l’affirmait la cour d’appel repris par la Cour de cassation, permet aux potentielles victimes de pratiques anticoncurrentielles souhaitant agir en réparation, d’avoir connaissance des 3 éléments cumulatifs nécessaires à leur action.

Cass. Com., 10 février 2021, n° 19-15.369, P+B

Article L. 442, I, 2° du code de commerce (ex-article L. 442-6, I, 5°)

Dans sa décision du 10 février 2021 (n° 19-15.369) la Cour de cassation affirme qu’en cas de rupture d’une relation commerciale établie concerne différentes activités il est nécessaire de justifier le délai de préavis accordé à chacune de ces ruptures distinctes. De plus, elle réitère sa jurisprudence désormais constante quant à la poursuite d’une relation commerciale après le changement du cocontractant.

En l’espèce, un donneur d’ordre confie à un transporteur le transport de ses marchandises. La première est mise en redressement judiciaire et cède la totalité de ses actifs, dont une partie au nouveau donneur d’ordre. Ce dernier confie au même transporteur trois types de prestations différentes (dites de « distribution », « tournées » et « locations exclusives »). Après l’échec de leurs négociations quant à l’évolution des tarifs, le cessionnaire met un terme à leurs relations en accordant au transporteur un préavis d’un mois pour les activités de « distribution » et de « locations exclusives » et d’une semaine pour l’activité de « tournée ». Ce dernier intente une action en réparation du préjudice causé par cette rupture qu’il qualifie de brutale.

La cour d’appel (Paris, 28 février 2019) rejette ces demandes. Le transporteur se pourvoit en cassation en invoquant deux moyens : la non-prise en compte de sa relation commerciale avec le cédant dans le calcul du préavis, ainsi que l’absence de considération quant au délai d’une semaine.

1. Sur la question de la poursuite des relations commerciales antérieures

Il est de jurisprudence constante qu’afin d’être considérée comme une continuité de la relation commerciale antérieure conclue avec un partenaire commercial, les parties à la nouvelle relation commerciale doivent faire état de « leur intention de se situer dans la continuation de la relation antérieure » (Paris, 17 septembre 2015, n° 07-12039). En effet, il est admis que la reprise d’une relation antérieure nécessite la preuve que le « cessionnaire avait eu l’intention de poursuivre la relation commerciale initialement nouée entre le cédant et cette société » (Cass. Com., 15 septembre 2015, n° 14-17964).

La reprise ou non est donc centrée autour de « l’intention » des parties de procéder ainsi. Celle-ci peut se manifester sous différentes formes. La Cour de cassation a admis que la référence dans le contrat au préambule du contrat de la relation antérieure permettait à la cour d’appel (Paris, pôle 5, ch. 4, 29 juin 2011, n° 09-17336) d’en déduire que les parties souhaitaient se situer dans la continuation des relations antérieures, affirmation confirmée par d’autres éléments tenant aux faits de l’affaire (Cass. Com., 25 septembre 2012, n° 11-24.301). De même, la reprise par un avenant au contrat de certains engagements issus de la relation antérieure, a permis à la Cour de cassation d’y reconnaître une intention des parties de poursuivre les relations nouées avant le changement de cocontractant (Cass. Com., 29 janvier 2008, n° 07-12.039).

Dans l’affaire commentée, la Cour de cassation suit sa jurisprudence en affirmant que le simple fait qu’un tiers ayant repris une partie de l’activité d’une personne « continue une relation commerciale que celle-ci entretenait précédemment ne suffit pas à établir que c’est la même relation commerciale qui s’est poursuivie avec le partenaire concerné, si ne s’y ajoutent des éléments démontrant que telle était la commune intention des parties » (pt.7). Elle relève que seuls certains éléments ont été cédés au cessionnaire, qu’un nouvel accord sur les tarifs était intervenu et donc que la cour d’appel avait pu retenir que le repreneur n’avait pas poursuivi la relation initiale (pt.8).

2. Sur la nécessité d’évaluer le préavis de chacune des ruptures

En l’espèce, la requérante fait valoir que le juge doit rechercher « pour chacune des ruptures » si le préavis peut être considéré comme suffisant au regard de la durée de la relation. Or elle affirme que la cour d’appel a simplement reconnu la validité des préavis de un mois sans s’expliquer sur celui d’une semaine (pt.10).

La Cour de cassation affirme que la cour d’appel ne pouvait simplement valider la durée des préavis sans « préciser la raison pour laquelle la durée d’une semaine du préavis notifié pour l’activité « tournées » étaient suffisante ». Ainsi, elle affirme qu’en cas de ruptures distinctes d’un ensemble d’activités distinctes il est nécessaire d’étudier chacun des préavis accordés indépendamment. Il n’est pas permis d’en faire une généralité.

Cass. Crim., 20 janvier 2021, n° 19-84.292 Article L450-4 du code de commerce

Article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971

Par son arrêt du 20 janvier 2021 (n° 19-84.292) la Cour de cassation vient préciser les contours du principe qu’elle avait énoncé au sein de sa décision du 25 novembre 2020 (n° 19-84.304) quant à l’insaisissabilité, dans le cadre d’opérations de visite et saisie (ci-après OVS), des correspondances avocats-clients tenant à l’exercice des droits de la défense.

Lors des OVS, l’autorité compétente dispose de pouvoirs extrêmement étendus quant aux documents papiers ou électroniques qu’elle peut saisir, et sur les modalités de la saisine. L’insaisissabilité des correspondances protégées par le principe du secret des correspondances avocats-clients au titre de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 est admise par la cour d’appel (CA Paris, ord., 8 novembre 2017, n° 14/13384).

Le 25 novembre 2020, la Cour de cassation affirme que cette protection est conditionnée au caractère express que les correspondances en cause concernent l’exercice des droits de la défense. Elle affirme à cet effet que « les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel » mais « qu’elles peuvent être saisies dans le cadre d’OVS dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense » (pt.6). De même, si lesdits documents ont été saisis il n’est possible « d’ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense »(pt.7). Néanmoins, elle ne précise pas s’il doit s’agir de l’exercice des droits de la défense dans le cadre de l’affaire en cause, pour laquelle une OVS a pris place, ou si elle s’étend à l’ensemble des correspondances avocat-client en lien avec l’exercice des droits de la défense de façon générale.

Par son arrêt du 20 janvier 2021, la Cour de cassation clarifie l’application de cette protection en affirmant que la « protection s’étend à l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense » (pt.31).

En l’espèce, les entreprises visitées s’étaient pourvues en cassation contre l’ordonnance rendue par la cour d’appel. Cette dernière reconnaissait que les documents faisaient état d’un échange entre les avocats et leurs clients mais a jugé qu’ils ne relevaient pas « manifestement pas de l’exercice des droits de la défense dans le présent dossier concurrence » (pt.30). La Cour de cassation affirme alors que cette protection tenant à l’exercice des droits de la défense n’est pas limité par le dossier en cause.

En l’espèce, l’arrêt n’encourt pas la censure, in fine, les requérantes n’ayant pas suivi la procédure mise en place au sein du code de procédure pénale à cet effet pour désigner les documents qui relevaient de la confidentialité (pt.32). A titre d’exemple, la décision du 25 novembre 2020 fait état, à son point 8, de la grande précision nécessaire quant à la désignation des documents devant faire l’objet d’une restitution en raison de leur confidentialité.

Ainsi, l’insaisissabilité des correspondances avocat-client est limitée à celles en lien avec l’exercice des droits de la défense, mais ce dernier est entendu largement par la Cour de cassation, ne le limitant pas à l’affaire en cause.

Par son document de travail en date du 5 février 2021 élaboré dans le contexte de la refonte du règlement sur les exemptions verticales et leurs lignes directrices (attendus en mai 2022), la DG concurrence fait le point sur la circonstance particulière du distributeur endossant le double rôle de distributeur indépendant et d’agent pour un même fournisseur.

L’hypothèse traitée par la DG concurrence est la suivante : le contrat d’agence est traité comme accessoire du contrat de distribution (pt.2) ; les deux contrats s’exécutent sur le même marché et le produit soumis au contrat d’agence présente des caractéristiques particulières (meilleure qualité, innovation) (pt.3) permettant de le distinguer objectivement du produit distribué dans le cadre du contrat de distribution.

Le document en cause fait notamment état de deux risques tenant au cumul de ces deux types de contrat, à savoir le risque d’influence du contrat d’agence sur l’exercice du contrat de distribution, ainsi que leur distinction sensible, pouvant aboutir à une requalification du contrat d’agence qui sera alors soumis au droit des ententes.

En premier lieu, l’interdiction d’imposer un prix de revente, dans le cadre d’un contrat de distribution, constitue une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement sur les exemptions verticales. A l’inverse, dans le cadre d’un contrat d’agence, l’agent ne devenant pas propriétaire du bien, le mandant fixe le prix. (§49 des lignes directrices) Ainsi, « le prix de vente du produit soumis au contrat d’agence serait donc fixé par le fournisseur, alors que le distributeur maintiendrait sa vente des autres produits de façon libres » (pt.3).

La DG concurrence s’inquiète de cette ambivalence entre liberté tarifaire et fixation du prix dans des relations de distribution entre deux mêmes parties. Le risque d’influence des conditions imposées par le contrat d’agence sur « la motivation et la liberté de décision lors de la vente des produits soumis au contrat de distribution indépendant », notamment quant à la politique des prix sus-décrite, est important (pt.7). L’accent est mis sur l’amplification de ce risque lorsque « les produits en cause évoluent sur le même marché pertinent ». Du fait de la distinction objective des produits dans l’hypothèse présentée, le risque est moins élevé que si les produits étaient substituables (pt.10).

Aux vues des points soulevés, la DG concurrence souhaite sensibiliser les distributeurs/agents afin qu’ils veillent à bien distinguer leur comportement selon le contrat qu’ils exécutent, et qu’ils soient attentifs aux risques d’influence des conditions d’exercice d’un contrat sur l’autre.

En deuxième lieu, au-delà de ce risque, le double rôle du distributeur/agent peut mettre en péril la qualification même du contrat d’agence et l’exposer au droit des ententes. La DG concurrence rappelle qu’afin de ne pas être soumis au droit des ententes, notamment en cas de combinaison, il est nécessaire que le distributeur soit libre d’entrer dans la relation d’agence et que tous les risques liés à la vente des produits soumis au contrat d’agence à des tiers soient supportés par le mandant, supposant donc une délimitation précise de ces risques (pt.15).

Une entente, au sens des articles 101§1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE) et L420-1 du Code de commerce, s’entend comme un accord passé entre entités autonomes. La relation entre le mandant et l’agent, définit par les lignes directrices comme « une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne, soit en son propre nom soit au nom du commettant » (§12), n’entre pas dans leurs champs d’application, sous réserve du respect de certaines conditions.

L’agent est certes une entité juridique distincte de celle du mandant mais il n’en est pas moins soumis à ses instructions, ne pouvant déterminer son comportement sur le marché de façon autonome, et ne tombant donc pas dans le champ de qualification des ententes. L’évaluation de l’autonomie sur le marché repose sur le critère fondamental, posé par la jurisprudence européenne et repris par les lignes directrices, du « risque commercial ou financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné » (§13). Ainsi, si l’agent assume, en son nom, un ou plusieurs des risques ou des coûts de distribution listés au sein des lignes directrices (§14 et 17), alors il pourra être qualifié d’entreprise distincte de celle du mandant. Leur relation sera alors soumise au droit des ententes. A l’inverse, s’il ne supporte aucun de ces risques, ou qu’une partie négligeable, (CJCE, 11 sept. 2008, CEPSA c/ LV, aff. C-279/06) leur accord sort du champ d’application de l’article 101§1 TFUE. (pt.6) L’appréciation de cette autonomie est indépendante de la volonté des parties et s’apprécie « au cas par cas en tenant compte de la réalité économique plutôt que de la qualification juridique de la relation contractuelle en droit interne », via une appréciation in concreto. (CJCE, 14 déc. 2006, Confedereacion Espanola de Empresarios de Servicio / CEPSA, C-217/05).

Or le double rôle endossé par le distributeur/agent à l’égard d’un même fournisseur compromet ce critère fondamental, notamment quant aux investissements. Il est alors nécessaire de distinguer « les investissements qui concernent le fonctionnement du contrat d’agence, dont les investissements spécifiques au marché pertinent, et ceux concernant l’activité indépendante » (pt.8) afin que le mandant puisse s’assurer que son agent ne supporte pas des coûts prévus par les lignes directrices. Cette distinction suppose une délimitation précise et efficace des activités couvertes par le contrat d’agence, simplifiée par l’hypothèse étudiée par la DG concurrence.

Le mandant doit prendre en charge les « risques liés aux investissements propres au marché » qui sont généralement « irrécouvrables » (§14). Or, dans l’hypothèse envisagée, l’agent était déjà distributeur sur le même marché (pt.17). Ainsi, dans son rôle de distributeur indépendant, l’agent aura déjà couvert un certain nombre d’investissements qui concernent aussi bien la distribution indépendante que le contrat d’agence du fait de leur rattachement à la spécificité du marché.

Afin de convenir du niveau de remboursement des frais liés à l’exécution du contrat d’agence, la DG concurrence propose que le mandant se fonde sur l’hypothèse dans laquelle le distributeur indépendant n’était pas encore actif sur le marché pertinent avant de conclure le contrat d’agence. Ainsi, il pourra évaluer les investissements pertinents au regard de l’activité de l’agent (pt.20). Les investissements communs aux deux relations, quant à eux, doivent être soumis au remboursement du mandant appartenant alors à la catégorie des investissements pertinents en raison du marché en cause.

Néanmoins, il ne faut pas y voir une extension trop importante de ce remboursement qui couvrirait également les dépenses liées à la distribution indépendante. En effet, ceux exclusivement liés à la distribution indépendante du produit différencié ne sont pas couverts par le mandant (pt.22).

Enfin, afin d’éviter tout abus de la part du fournisseur, la DG concurrence insiste sur la nécessaire interprétation stricte des lignes directrices, afin que la mise en place d’un contrat d’agence ne devienne pas un simple outil de contrôle des prix (pt.13).

En conclusion, telle que décrite par la DG concurrence dans le document commenté, la volonté de contracter avec son distributeur pour la distribution sur un même marché de produits similaires par le biais d’un contrat d’agence nécessite une grande vigilance quant à la distinction des deux contrats lors de leur exécution, dont la charge incombe tout particulièrement au fournisseur.

Il convient de rappeler qu’il ne s’agit que d’un document de travail qui ne porte pas préjudice aux futurs travaux de la Commission quant à la réforme en préparation (pt.2). Les développements et analyses susmentionnés peuvent être amenés à changer, évoluer ou même ne pas faire l’objet de la réforme.