Mois : mars 2023

CJUE, 24 novembre 2022, C-358/21, Tilman SA c./ Unilever Supply Chain Company AG[1].

Dans son arrêt en date du 24 novembre 2022, la Cour de justice de l’Union Européenne (« CJUE ») a considéré qu’à la lumière de la Convention de Lugano II, une clause attributive de juridiction est valablement conclue si cette dernière est contenue dans des conditions générales accessibles par lien hypertexte présent dans un contrat, et dont l’accès en permet le téléchargement et l’impression avant la signature de ce dernier. Et ce, sans que la partie signataire ait été explicitement invitée à accepter les conditions générales en cochant une case sur le site internet en question.

En 2010, une société de droit belge (« Tilman ») et une société suisse (« Unilever ») ont conclu un contrat pour l’emballage et le conditionnement de boîtes de thé. En 2011, une modification du prix est intervenue par le biais de la signature d’un deuxième contrat électronique qui disposait qu’à défaut d’autres dispositions contractuelles, le contrat serait régi par les conditions générales d’achat de la société suisse. Ces dernières prévoyaient que chaque partie au contrat « se soumettr[ait] irrévocablement à la juridiction exclusive des tribunaux anglais pour le règlement de tout litige qui pourrait découler directement ou indirectement du contrat[2] ». Les conditions générales d’achat de la société suisse, contenant la clause, étaient accessibles et téléchargeables en cliquant sur un lien hypertexte présent dans le contrat.

La société de droit belge a introduit une action devant les juridictions belges en raison d’un impayé. En réponse, la société suisse a soulevé l’incompétence des juges belges au profit des juridictions anglaises comme le prévoyait la clause. Par un jugement en date du 12 août 2015, les juges belges de première instance se sont déclarés compétents pour connaitre de l’affaire tout en reconnaissant que le contrat entre les deux sociétés était régi par le droit anglais. Unilever a formé un appel incident en invoquant l’incompétence des juges belges à statuer. La Cour d’appel de Liège a fait droit à sa demande en reconnaissant la compétence des juridictions anglaises.

Tilman a alors formé un pourvoi en cassation invoquant une violation des dispositions de la Convention de Lugano. Il s’agissait alors de savoir si, à la lumière de l’article 23, paragraphe 1 sous a) et paragraphe 2 de la Convention de Lugano II, les conditions de preuve de la réalité du consentement de Tilman sur la clause attributive de juridiction étaient réunies en ce que cette clause, présente dans les conditions générales d’achat de la société suisse, était accessible uniquement en cliquant sur un lien hypertexte présent dans le contrat, sans que la société belge ait eu besoin de les accepter en cochant une case sur le site en question[3].

A titre de rappel, il est prévu à l’article 23 de la Convention de Lugano II[4] que : « 1. Si les parties, dont l’une au moins a son domicile sur le territoire d’un État lié par la présente Convention, sont convenues d’un tribunal ou de tribunaux d’un État lié par la présente Convention pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ce tribunal ou les tribunaux de cet État sont compétents. Cette compétence est exclusive, sauf convention contraire des parties. Cette convention attributive de juridiction est conclue : a) par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou b) sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, ou, c) dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. 2. Toute transmission par voie électronique qui permet de consigner durablement la convention est considérée comme revêtant une forme écrite. »

Plusieurs remarques sur cet arrêt intéressant. En s’inspirant de sa jurisprudence rendue sur les dispositions similaires du règlement Bruxelles 1, la Cour rappelle que pour vérifier la validité d’une clause, le juge saisi a l’obligation d’examiner si la clause qui lui attribue compétence résulte d’un consentement, manifesté de manière claire et précise, entre les parties[5].

Dans un premier temps, la Cour rappelle à son point 47 qu’une clause est licite lorsque dans le texte du contrat signé par les parties, un renvoi exprès est effectué aux conditions générales comportant la clause[6]. A noter que cela n’était pas contesté en l’espèce, car le texte du contrat en cause, contenait un renvoi explicite aux conditions générales d’achat de la société suisse qui pouvaient être contrôlées par la société belge.

La complexité de l’affaire reposait sur le fait de savoir si ces conditions générales de vente contenant la clause avaient effectivement été communiquées à l’autre partie, en l’espèce, la société de droit belge. En effet, Tilman arguait qu’elle n’avait pas été invitée à cocher une case indiquant qu’elle avait accepté les conditions générales en question, de sorte qu’elle n’avait pas consenti à la clause.

Pour rappel, l’article 23 paragraphe 2 de la convention de Lugano a été rajouté pour tenir compte des développements relatifs aux nouvelles techniques de communication. En se référant à sa jurisprudence Majdoub[7], la Cour en a conclu que la validité d’une convention attributive de juridiction peut dépendre de la possibilité de la consigner durablement. En effet, il avait été considéré que le seul fait de pouvoir enregistrer la clause était suffisant pour établir le consentement, et sans qu’il soit nécessaire de cocher une case indiquant que la partie signataire accepte lesdites conditions.

C’est dans ce sens que s’est prononcé la Cour dans le litige opposant la société belge et la société suisse.

La CJUE a considéré que la transmission de la clause avait été effectuée, en ce sens que « la transmission des informations concernées avait été réalisée si ces informations étaient accessibles au moyen d’un écran, le renvoi, dans le contrat écrit, à des conditions générales par la mention du lien hypertexte d’un site Internet dont l’accès permettait, en principe, de prendre connaissance de ces conditions générales, pour peu que ce lien hypertexte fonctionne et puisse être actionné par une partie appliquant une diligence normale, équivaut a fortiori à une preuve de communication de ces informations.[8] »

La réalité du consentement concernant la clause attributive de juridiction qui n’était pas jointe au contrat principal était avérée. La Cour a également précisé que l’absence de case à cocher par la partie signataire à la fin des conditions générales ou l’absence d’ouverture automatique d’une page contenant ces informations lors de l’accès au site n’induisaient pas que la partie n’ait pas eu connaissance de la clause.

Partant, la Cour semble se reposer uniquement sur les éléments suivants pour apprécier l’existence du consentement : l’accès aux conditions générales avant la signature du contrat[9], l’acceptation de ces conditions par la signature du contrat, enfin, la possibilité de sauvegarder et d’imprimer les conditions générales à la clause attributive de juridiction avant la signature du contrat. A ce titre, la Cour retient que ces seules exigences suffisent pour satisfaire les conditions de forme requises par l’article 23 paragraphe 1) sous a) et paragraphe 2 de la Convention de Lugano II[10].

---

[1] Arrêt CJUE, 24 novembre 2022, Aff. C-358/21, disponible ici.

[2] Cf. pt. 16.

[3] Cf. pt 23.

[4] Convention de Lugano du 30 octobre 2007 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale disponible ici.

[5] Cf. pt. 38 se référant à l’arrêt du 14 décembre 1976, Estasis Saloti di Colzani, 24/76, EU:C:1976:177, pt 7.

[6] Cf. pt. 47.

[7] Arrêt du 21 mai 2015, El Majdoub, C-322-14 pt 33.

[8] Cf. pt. 51

[9] Cf. pt 52.

[10] Cf. pt 53.

CJUE, 1^er décembre 2022, C- 370/21, DOMUS-Software-AG c./ Marc Braschoß Immobilien Gmb, C-419/21, X sp. z o.o. sp.k., c./ Z.

Suite à plusieurs renvois préjudiciels, la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a précisé le champ d’application de la directive 2011/7/UE[1], ainsi que les critères d’indemnisation du créancier impayé à l’échéance, dans deux arrêts rendus le 1^er décembre 2022.

En l’espèce, l’affaire C-370/21[2] concernait un contrat conclu par deux entreprises de droit allemand « Domus » et « MBI » pour la maintenance d’un logiciel moyennant le paiement mensuel d’une somme de 135€. À la suite du non-respect de l’échéance de paiement, le créancier (« Domus ») a saisi le tribunal de district de Munich (« l’Amtsgericht München ») pour faire condamner le débiteur (« MBI ») au paiement de la créance principale due, assortie d’intérêts de retard pour l’ensemble des factures, mais également, une indemnisation forfaitaire de 40€ pour chacune des factures impayées pour les frais de recouvrement exposés en conséquence des retards de paiement successifs dans le cadre d’un seul et même contrat.

S’il a été fait droit à la demande principale du créancier, la juridiction allemande a toutefois plafonné l’indemnisation du créancier au seul paiement par le débiteur d’un montant forfaitaire de 40€ en ce que les factures impayées ne découlaient que d’un seul contrat.

En appel, le tribunal régional de Munich (« Landgericht München ») a déclaré qu’à la lumière de la directive 2011/7/UE, l’existence de plusieurs créances, à la suite du non-respect de l’échéance de paiement, nées d’un seul et unique contrat, peuvent être indemnisées par le paiement d’un montant forfaitaire de 40€ pour chaque créance distincte.

Dans les faits de la seconde affaire[3] (C-419/21) une société polonaise (« X ») a conclu un contrat de fourniture de matériel médical avec un hôpital public (« Z »).

La société Z, ne s’acquittant pas de l’échéance des paiements dus en rémunération de douze fournitures successives de marchandises, la société polonaise, créancière, a saisi le tribunal de première instance (« Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie ») afin de voir condamner l’hôpital public à verser une indemnisation forfaitaire de 480€ pour les frais de recouvrement, soit 40€ pour chacune des 12 factures impayées.

La juridiction allemande ainsi que la juridiction polonaise ont alors transmis des questions préjudicielles à la CJUE relatives à l’interprétation des dispositions combinées de l’article 6, paragraphes 1 et 2, et de l’article 3 de la directive 2011/7/UE. Dans un premier temps, il était question d’obtenir plus de précisions quant au champ d’application de la directive, notamment sur la notion de « transactions commerciales[4] ». Enfin, il s’agissait de savoir si dans le cadre d’un seul et même contrat, chaque retard de paiement du débiteur ouvrait droit au versement d’un montant forfaitaire minimum de 40€ pour les frais de recouvrement, ou si ce montant était dû une seule fois, indépendamment du nombre de paiement en retard[5].

La notion de transaction commerciale

En ce qui concerne le champ d’application de la directive 2011/7/UE, la CJUE a éclairci la notion de « transaction commerciale » de l’article 2, point 1 de la directive dans son arrêt C-419/21. En effet, la notion de transaction commerciale doit-elle être interprétée en ce sens qu’elle couvre chacune des fournitures de marchandises effectuées en exécution d’un seul et même contrat ou couvre-t-elle uniquement le contrat en exécution duquel ces marchandises doivent être successivement fournies ?

Ayant rappelé l’article 1^er, paragraphe 2 de la directive, la Cour a souligné que la notion devait être interprétée de manière large et ne devait pas être systématiquement raccrochée à la notion de contrat[6]. Qui plus est, la Cour a souligné que cette notion de « transaction commerciale » est autonome et uniforme en ce qu’aucun renvoi exprès ne peut être opéré vis-à-vis des législations des Etats membres pour son interprétation[7].

Aussi, pour qu’une opération soit qualifiée de transaction commerciale, cette dernière doit satisfaire deux conditions. Elle doit être effectuée entre des entreprises privées ou soit entre des entreprises et les pouvoirs publics, et doit conduire à la fourniture de marchandises ou à la prestation de services contre une rémunération[8]. Dès lors, la notion de transaction commerciale couvre chacune des fournitures de marchandises ou des prestations de services, effectuées en exécution d’un seul et même contrat[9].

En l’espèce, la Cour a jugé qu’une transaction commerciale existait bien en ce que les parties, dans le cadre d’un seul contrat, étaient convenues de la fourniture de marchandises ou des prestations de services successives, chacune faisant naître une obligation de paiement à la charge du débiteur. Partant, la notion de transaction commerciale ne pouvait coïncider avec la notion de contrat, ce qui aurait drastiquement restreint la portée « large » de la notion, souhaitée par le législateur.

Un montant forfaitaire pour chaque créance

En ce qui concerne la seconde question préjudicielle, la CJUE s’est référée aux objectifs de la directive, à savoir, la protection du créancier face aux retards de paiements et une garantie d’indemnisation complète au profit de ce dernier. La Cour a considéré qu’un montant forfaitaire de 40€ minimum peut être imposé au débiteur pour chaque facture impayée en présence d’un non-respect de délai de paiement, et ce, même si ces créances résultent d’un seul et même contrat.

La Cour a basé son raisonnement sur la notion de « transactions commerciales considérées individuellement[10] » à la lumière du considérant 22 de la directive[11].

Dès lors, « l’accumulation, dans le chef du débiteur, de plusieurs retards dans le paiement de fournitures de marchandises ou de prestations de services à caractère périodique, en exécution d’un seul et même contrat, ne saurait avoir pour effet de réduire le montant forfaitaire minimal dû à titre d’indemnisation des frais de recouvrement pour chaque retard de paiement à un montant forfaitaire unique[12]» pour chaque créance impayée.

Partant, quand un contrat prévoit des livraisons de marchandises ou prestations de services successives ou à caractère périodique qui doivent être payées dans un délai déterminé, un montant forfaitaire à titre d’indemnisation pour les frais de recouvrement peut être imposé au créancier en cas de retard de paiement pour chaque facture impayée, quand bien même ces dernières découleraient d’un seul et unique contrat[13].

En effet, la Cour souligne que « ni l’article 4, paragraphe 1, ni l’article 6, paragraphe 1 de la directive 2011/7 ne comportent de distinction selon que les paiements dus en rémunération des marchandises fournies ou des services prestés, non acquittés à l’échéance, procèdent ou non d’un seul et même contrat. Dès lors, le libellé de ces dispositions ne saurait venir au soutien de l’interprétation selon laquelle, dans le cas d’un seul contrat, le montant forfaitaire minimal de 40 euros, à titre d’indemnisation pour les frais de recouvrement, ne serait dû au créancier, qu’une seule fois, indépendamment du nombre de paiements distincts qui sont en retard[14] ».

---

[1] Directive 2011/7/UE concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciale, disponible ici.

[2] Arrêt CJUE, 1^er décembre 2022, Aff. C-370/21, disponible ici.

[3] Arrêt CJUE, 1^er décembre 2022, Aff. C-419/21, disponible ici.

[4] C-419-21, pt 18§2.

[5] C-419/21, pt 18 ; C-370/21, pt 18§1.

[6] C-419/21, pt 25 et 22.

[7] C-419/21, pt 21.

[8] C-419/21, pt 23.

[9] C-419/21, pt 39.

[10] C-370/21, pt 23 ; C-419/21, pt 32.

[11] Cons. 22 de la directive 2011/7/UE : « La présente directive ne devrait pas empêcher les paiements par tranches ou échelonnés. Cependant, il convient que chaque tranche ou versement soit réglé selon les termes convenus et reste soumis aux dispositions de la présente directive concernant le retard de paiement. »

[12] C-370/21, pt 28.

[13] C-370/21, pt 29.

[14] C-419/21, pt 33.

CJUE, 22 novembre 2022, C- 37/20 et C-601/20

L’objectif d’amélioration de la transparence globale de l’environnement économique et financier de l’Union s’est retrouvé en contradiction avec la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne (« La Charte »). Se prononçant en grande chambre le 22 novembre 2022, la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») a invalidé une disposition de la directive 2018/843 permettant aux Etats membres de donner accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés constituées sur leur territoire au grand public, et ce, sans restriction.

« Quel est le juste équilibre entre, d’une part, l’exigence de transparence en ce qui concerne les bénéficiaires effectifs et les structures de contrôle des sociétés, qui joue un rôle fondamental dans le cadre de la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et, d’autre part, le respect des droits fondamentaux des personnes concernées, à savoir les bénéficiaires effectifs, et, notamment, de leurs droits au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel ?[1]».

Cette question soulevée dans les conclusions de l’avocat général illustre bien l’enjeu difficile de proportionnalité entre d’une part l’objectif de transparence de la directive n° 2018/843[2] et d’autre part, les droits fondamentaux des bénéficiaires effectifs.

La notion de bénéficiaire effectif se retrouve à l’article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier, et rejoint celle de l’article 3§6 de la directive 2015/849[3]. Est bénéficiaire effectif la ou les personnes physiques « 1° soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ; 2° soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée[4] ». La directive n° 2015/849[5], plus récemment modifiée par la directive n° 2018/843, a imposé aux Etats membres de tenir un registre comportant des informations sur ces bénéficiaires effectifs. Toutefois, la version de 2018 a supprimé la condition relative à la démonstration d’un « intérêt légitime[6] » pour y avoir accès.

I. Les litiges au principal et les questions préjudicielles

Dans le cadre de la transposition de la directive anti-blanchiment, le Luxembourg a adopté une loi[7] ouvrant au grand public le registre sur les bénéficiaires effectifs, accessible sur internet. Cependant, cette loi prévoyait une exception permettant de limiter l’accès aux informations au public de certains éléments en déposant une réclamation au Luxembourg Business Registers (« LBR »)[8]. Pour que la réclamation soit acceptée, le bénéficiaire effectif devait démontrer que sa famille et lui-même, étaient de façon caractérisée, réelle et actuelle, exposé à un risque disproportionné et à un risque de fraude, d’enlèvement, de chantage, d’extorsion, de harcèlement, de violence ou d’intimidation. C’est à la suite du refus de deux réclamations au près du LBR, que deux bénéficiaires effectifs et deux sociétés luxembourgeoises ont saisi le tribunal d’arrondissement de Luxembourg.

Partant, il était posé à la CJUE la question suivante : les dispositions de la directive qui imposent aux Etats-membres de veiller à ce que des informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés et autre entités juridiques constituées sur le territoire soient accessibles sans restriction au grand public, constituent-elles un risque disproportionné d’atteinte aux droits fondamentaux ? Et plus particulièrement une atteinte au droit à la protection de la vie privée familiale ainsi que le droit à la protection des données à caractère personnel, consacrés respectivement aux articles 7 et 8 de la Charte[9] ?

II. Le raisonnement de la CJUE

• Une ingérence grave dans les droits fondamentaux des bénéficiaires effectifs

Dans un premier temps la Cour a reconnu que l’accessibilité des données au grand public pouvait nuire au respect de la vie privée des bénéficiaires effectifs ainsi qu’à la protection des données à caractère personnel[10]. C’est notamment le cas de l’article 30 de la directive de 2015[11] qui impose aux Etats de donner accès au grand public à plusieurs informations, dont, le nom, le pays de résidence et la nationalité du bénéficiaire effectif. A cet égard, la Cour relève que, dès lors que le registre comporte des informations sur des personnes physiques identifiées, à savoir les bénéficiaires effectifs, « l’accès de tout membre du grand public à celles-ci affecte le droit fondamental au respect de la vie privée garantie à l’article 7 de la Charte[12]».

La CJUE poursuit son raisonnement en caractérisant la gravité de cette ingérence dans les droits fondamentaux des personnes concernées[13] en raison de la mise à disposition au grand public d’informations concernant le bénéficiaire effectif permettant notamment de dresser un profil de ce dernier[14]. Enfin, elle souligne que l’accès illimité à ces données accessibles sur internet[15] peut créer un risque d’utilisation abusive de celles-ci[16].

En d’autres termes, la visibilité accrue du profil du bénéficiaire effectif était critiquée, ainsi que l’existence d’un risque d’utilisation abusive des informations accessibles, sans qu’il puisse en contrôler la diffusion, et l’exposant par conséquent à d’éventuels abus face auxquels il lui serait impossible de se défendre efficacement.

En raisonnant sur ces trois points, la Cour a caractérisé l’existence d’une ingérence grave dans la jouissance des droits énoncés aux articles 7 et 8 de la Charte.

• L’absence de justification

A ce stade, si la présence d’une ingérence grave portée par la directive de 2018 était établie, la Cour s’est également prononcée sur la présence d’une éventuelle justification des atteintes des articles 7 et 8 de la Charte, en ce que ces droits ne sont pas « des prérogatives absolues[17]».

Tout d’abord, la CJUE a jugé que le contenu des droits fondamentaux n’était pas atteint[18]. Elle a également constaté que les objectifs de prévention de blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme répondaient bien à la poursuite d’un intérêt général. Enfin, la Cour a constaté que le principe de légalité était également satisfait[19].

Toutefois, c’est sur le test d’aptitude, de nécessité et de proportionnalité que la Cour a établi l’atteinte injustifiée dans les droits fondamentaux. En ce qui concerne l’aptitude, la CJUE a considéré que l’accès au grand public est apte à contribuer à la réalisation de l’objectif d’intérêt général. Plus concrètement, cet accès aux informations sur les bénéficiaires effectifs peut participer à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme par la mise en place d’un environnement moins susceptible d’être utilisé à de telles fins[20].

En revanche, la Cour considère que la stricte nécessité de la divulgation des informations constituant une ingérence dans les droits fondamentaux n’est pas démontrée[21]. Partant, l’absence de condition relative à la démonstration d’un « intérêt légitime » pour l’accès au registre, pourtant présente dans la directive de 2015, ne peut être justifiée par la Commission en raison de difficultés pour en définir précisément la notion[22]. Au surplus, la Cour indique que la presse et les organisations de la société civile seront en mesure de démontrer l’existence d’un intérêt légitime ne justifiant dès lors pas l’ouverture du registre, sans restriction, au grand public. Ainsi, la CJUE considère que cet accès illimité va au-delà de ce qui est nécessaire pour la réalisation de l’objectif d’intérêt général poursuivi par la directive.

Enfin, la Cour considère que le critère de proportionnalité n’est pas non plus respecté en raison d’une trop grande ingérence dans les droits fondamentaux des bénéficiaires effectifs en dépit de l’objectif d’intérêt général[23]. En guise de réponse, la Commission invoquait l’existence de dérogations pouvant être mises en place par les Etat-membres afin de restreindre l’ouverture au registre si le bénéficiaire était exposé à des risques de fraude, enlèvement, chantage, d’extorsion, de harcèlement, ou de violence[24].

Or, la Cour souligne que l’article 30 de la directive permettant la mise à disposition des données au public ne répond pas à l’exigence de clarté et de précision[25], en ce que les données qui sont accessibles dans le registre ne sont ni définies et ni identifiables et vont à l’encontre des articles 7 et 8 de la Charte. Enfin, la CJUE rappelle également que le régime introduit par la dernière directive de 2018, prévoyant l’ouverture du registre au grand public, outre l’accès des autorités compétentes et de certaines entités, représente une atteinte « considérablement plus grave » aux droits fondamentaux de la Charte et « sans que cette aggravation ne soit compensée par les bénéfices éventuels qui pourraient résulter de ce dernier régime par rapport au premier ».

Par conséquent, l’absence de condition relative à la démonstration d’un « intérêt légitime » ne permet pas une amélioration de la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme au détriment des droits fondamentaux[26].

III. L’invalidation de l’article 1^er, 15 c)

La CJUE a invalidé « l’article 1^er, point 15, sous c) de la directive 2018/843 en tant qu’il a modifié l’article 30, paragraphe 5 premier alinéa sous c) de la directive 2015/849 en ce sens que celui-ci prévoit dans sa version modifiée que les Etats membres doivent veiller à ce que les informations sur les bénéficiaires effectifs des sociétés et autres entités juridiques constituées sur leur territoire soient accessibles dans tous les cas à tout membre du grand public[27]».

La portée de cet arrêt est à nuancer. L’objectif de la directive n’est pas remis en cause, et la CJUE reconnait qu’une atteinte aux articles 7 et 8 de la Charte peut être justifiée afin de lutter contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Toutefois, la Commission européenne est invitée à revoir les conditions d’accès au registre par le grand public de manière à garantir une meilleure protection des droits fondamentaux des bénéficiaires effectifs. A noter qu’une décision constatant l’invalidité d’un acte a pour conséquence d’imposer à l’institution, auteur de la mesure, de remédier à l’illégalité. Similairement, les autorités nationales doivent également respecter dans leur ordre juridique la déclaration d’invalidité telle qu’elle résulte de la décision préjudicielle[28].

A la suite de cet arrêt, plusieurs pays ont mis fin à la publicité du registre des bénéficiaires effectifs. C’est notamment le cas en France. Pour rappel, l’ordonnance n° 2020-115 du 12 février 2020, complétée par le décret n°2020-118 ont transposé la directive permettant l’ouverture au registre sans la démonstration d’un intérêt légitime. L’article L 561-46, alinéa 2 permet à toute personne du public d’accéder à un nombre important d’information sur les bénéficiaires effectifs[29]. En revanche, l’accès à la totalité des informations est ouvert à certaines autorités et personnes qui y sont habilitées[30].

Au début du mois de janvier 2023, l’INPI avait coupé l’accès au registre[31]. Cependant, à la suite de la publication d’un communiqué de presse, le ministre de l’économie a rouvert le registre en précisant que « Les futures modalités d’accès aux données du registre des bénéficiaires effectifs tenant compte de la décision de la CJUE seront définies prochainement, en lien avec les parties prenantes. Elles permettront notamment aux organes de presse et aux organisations de la société civile y ayant un intérêt légitime de continuer à accéder au registre. » [32]

Il semble que le gouvernement rétablisse la notion d’intérêt général comme condition nécessaire à l’accès du registre telle qu’elle existait dans la directive de 2015. Reste à savoir comment cette notion sera définie, et sera mise en œuvre.

---

[1] Conclusions de l’avocat général Pitruzzella, 20 janvier 2022, C-37/20 et C-601/20, pt.1.

[2] Directive (UE) 2018/843 du Parlement européen et du Conseil du 30 mai 2018 modifiant la directive (UE) 2015/849 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme disponible ici.

[3] Art. 3§6, Directive n° 2015/849 : « bénéficiaire effectif », la ou les personnes physiques qui, en dernier ressort, possèdent ou contrôlent le client et/ou la ou les personnes physiques pour lesquelles une transaction est exécutée, ou une activité réalisée (…). »

[4] Article L. 561-2-2 du Code monétaire et financier disponible ici.

[5] Directive (UE) 2015/849 du Parlement Européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme disponible ici.

[6] Article 30 de la directive 2015/849.

[7] Loi du 13 janvier 2019 instituant un Registre des bénéficiaires effectifs (mémorial A 15).

[8] A noter que cette exception n’était pas prévue dans le droit français ; Renaud Mortier, La CJUE invalide l’accès du grand public aux informations sur les bénéficiaires effectifs, BRDA 1/23.

[9] Cf. pt. 34.

[10] Cf. pt. 38.

[11] Article 30, paragraphe 5, premier alinéa, sous c), de la directive 2015/849 modifiée impose aux Etats-membres de veiller à ce que les informations sur les bénéficiaires effectifs soient accessibles dans tous les cas à tout membre du grand public, tandis que son deuxième alinéa précise que les personnes ainsi visées sont autorisées « à avoir accès, au moins, au nom, au mois et à l’année de naissance, au pays de résidence, et à la nationalité du bénéficiaire effectif » lesquelles « comprennent ; au moins, la date de naissance ou les coordonnées , conformément aux règles en matière de protection des données ».

[12] Cf. pt. 38.

[13] Cf. pt. 44.

[14] Cf. pt. 41.

[15] Cf. pt. 42.

[16] Cf. pt. 43.

[17] Cf. pt. 45.

[18] Cf. pt. 54.

[19] Cf. pt. 49.

[20] Cf. pt. 67.

[21] Cf. pt. 76.

[22] Cf. pt. 72.

[23] Cf. pt. 77 à 87.

[24] Cf. pt. 79.

[25] Cf. pt. 81.

[26] Cf. pt. 85.

[27] Cf. pt 88.

[28] Jacques Pertek, Renvoi préjudiciel en appréciation de validité, Fasc. 362., 2023.

[29] Art. L561-46 Code monétaire et financier : Seules sont accessibles au public, les informations relatives aux nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, mois, année de naissance, pays de résidence et nationalité des bénéficiaires effectifs ainsi qu’à la nature et à l’étendue des intérêts effectifs qu’ils détiennent dans la société ou l’entité.

[30] Art. L561-46.

[31] Pierre Januel, Le registre des bénéficiaires effectifs bientôt refermés ? Dalloz Actualité, 2023.

[32] Bruno Le Maire, Registre des bénéficiaires effectifs : Maintien de l’accès au grand public, Communiqué de presse n°520, 19 janvier 2023

En France, le nombre d’influenceurs serait estimé à plus de 150.000. Une étude conduite en janvier 2023 par la DGCCRF sur une soixantaine d’influenceurs révèlerait que 60% d’entre eux ne se conformeraient pas à la réglementation actuelle[1].

Certaines initiatives ont déjà émergé pour assainir les pratiques. A titre d’exemple, l’OCDE a publié un « Guide des bonnes pratiques sur la publicité en ligne »  en 2019. La CCI propose également un « Code de communication sur la publicité et le marketing ». En France, l’ARPP a publié des recommandations déontologiques relative aux bonnes pratiques de transparence et de loyauté applicables au marketing d’influence[2].

Face à la multiplicité des violations de la réglementation déjà applicable aux influenceurs (1.), plusieurs propositions de loi visant à encadrer spécifiquement cette activité ont émergé, dont la plus avancée à ce jour est celle « visant à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux » (2.).

1. Une réglementation de droit commun déjà applicable aux influenceurs 

A ce jour, seule la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020[3] destinée exclusivement aux mineurs encadre l’activité d’influenceurs.

En l’absence de textes spécifiques, les réglementations issues du droit commun s’appliquent aux influenceurs, notamment celles relatives au droit de la publicité, au droit de la consommation ou encore au droit pénal. Plusieurs influenceurs ont à ce titre déjà été sanctionnés (voir en Annexe).

On notera notamment les obligations suivantes :

• L’identification du partenariat par l’influenceur

L’article 20 de la loi LCEN prévoit depuis 2008 l’obligation pour « toute publicité accessible (…) par un service de communication au public en ligne »  d’identifier clairement la personne pour le compte de laquelle elle est réalisée. En pratique, cela se traduit par exemple par la mention « en partenariat avec… » ou « sponsorisé par… » sur les publications de l’influenceur.

• L’interdiction des pratiques commerciales trompeuses

L’influenceur faisant la promotion d’un produit défectueux ou d’un site frauduleux peut également être sanctionné sur le terrain de la pratique commerciale déloyale ou trompeuse[4].

A ce titre, l’influenceuse Nabilla a récemment été condamnée par la DGCCRF au paiement d’une amende transactionnelle de 20.000€ pour pratiques commerciales trompeuses sur les réseaux sociaux relatives à la promotion sur le réseau social Snapchat d’un site de formation au trading en ligne (voir en Annexe).

• Les dispositions de la loi Evin

La loi Evin encadre la publicité des boissons alcoolisées et s’applique aux publications faites via un réseau en ligne.

A titre d’exemple, le groupe Meta a récemment été contraint par le Tribunal judiciaire de Paris de retirer 37 publications d’influenceurs sur Instagram qui reproduisaient des boissons alcoolisées de manière illicite et de communiquer les données des propriétaires des comptes afin de les identifier[5].  

• La réglementation relative à la publicité de jeux d’argent, de hasard et aux paris sportifs

Toute communication commerciale en faveur d’un opérateur de jeux d’argent et de hasard doit respecter un certain nombre de règles strictes, dont notamment la reproduction d’un message de mise en garde contre le jeu excessif ou pathologique.

Est également prohibée toute publication à destination des mineurs.

2. L’élaboration d’un cadre légal spécifique aux influenceurs 

Plusieurs propositions de loi visant à réglementer l’activité des influenceurs sur les réseaux ont déjà été déposées à l’Assemblée nationale, dont notamment la proposition du 15 novembre 2022 « visant à encadrer les pratiques commerciales et publicitaires liées au marché de l’influence sur internet », la proposition « visant à renforcer la prévention contre les pratiques commerciales illicites liées au marché de l’influence sur internet à et renforcer la lutte contre ces pratiques » du 15 décembre 2022 et celle du 27 décembre 2022 “visant à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux. »

La dernière proposition en date est celle enregistrée à l’Assemblée nationale le 22 mars 2023, « visant à lutter contre les arnaques et les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux ». Elle est actuellement en 1^ère lecture devant l’Assemblée selon la procédure accélérée.

Ce texte instaure plusieurs nouvelles dispositions visant directement les influenceurs :

• Une définition légale de l’influenceur

La proposition définit l’influenceur ainsi : « Les personnes physiques ou morales qui mobilisent leur notoriété pour communiquer au public par voie électronique des contenus visant à faire la promotion,
directement ou indirectement, de biens, de services ou d’une cause quelconque en contrepartie d’un bénéfice économique ou d’un avantage en nature dont la valeur est supérieure aux seuils fixés par décret »[6].

Celle-ci s’inspire des définitions déjà proposées par l’ARPP[7] ainsi que par celle faite par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 10 février 2021[8].

• L’obligation d’avoir une représentation sur le sol de l’Union européenne pour les influenceurs s’adressant à un public français

Le texte prévoit l’obligation pour les influenceurs établis en dehors de l’Union européenne et visant le public français de désigner un représentant légal (personne physique ou morale) présent dans un État de l’Union européenne, lequel devra souscrire une assurance civile pour couvrir ses activités.

Le représentant légal sera alors soumis au droit français et toute personne faisant appel aux services de l’influenceur devra contracter avec son représentant légal.

• L’encadrement de l’activité d’agent d’influenceur

La proposition de loi définit l’agent d’influenceur comme celui qui « à titre onéreux, représente ou met en relation les influenceurs avec des personnes sollicitant leur service afin de promouvoir des biens, des services, des pratiques ou causes quelconque ». Il peut également proposer aux influenceurs des « prestations d’assistance et de conseil ».

L’agent a alors pour obligation de prendre  « toute mesure pour garantir la défense de leurs intérêts et pour éviter les situations de conflits d’intérêts ».

La proposition définit également les stipulations devant être présentes dans les contrats conclus entre un influenceur et son agence, parmi lesquelles la nature des missions confiées, les modalités de rémunérations et les droits et obligations respectives des parties.

• L’indication du caractère promotionnel de l’offre

Toute promotion de produits / services par un influenceur devra être explicitement indiquée par une mention claire, lisible et identifiable sur l’image ou la vidéo durant l’intégralité de la promotion.

Cela pourrait par exemple être un bandeau visible sur l’image.

Les mentions « sponsorisés » ou « en partenariat » ne seraient dès lors plus suffisantes.

Les images retouchées devront également être accompagnées de la mention : « Images retouchées », visible sous tous les formats, sur le contenu modifié, photo ou vidéo, et ce durant l’intégralité du visionnage.

Cette mention existe déjà pour les photographies à usage commercial de mannequins ayant été retouchées.[9]

La violation de ces dispositions est punie d’un an d’emprisonnement et de 4.500 euros d’amende.

En outre, si l’influenceur n’est qu’un intermédiaire dans la vente, il devra :

• informer l’acheteur potentiel de l’identité de son fournisseur ;
• vérifier la disponibilité du bien ;
• vérifier qu’il ne s’agit pas d’un produit contrefaisant ;
• vérifier l’existence d’un certificat de conformité aux normes européennes

Cela vise à mieux encadrer la pratique du « dropshipping » dans laquelle le vendeur ne se charge que de la commercialisation, le fournisseur supportant la fabrication et l’expédition.

• L’interdiction de promotion pour certains produits et services

La promotion de certains produit / services fera l’objet d’une interdiction pure et simple. Aucun de ces produits ne pourra être proposé par un influenceur :

• Secteur de la santé : sont concernés la prescription, la délivrance, la vente, la réalisation ou la consommation des actes, procédés, techniques et méthodes esthétiques réservés aux professionnels de santé, ainsi que les interventions de chirurgie, y compris celles sans visée thérapeutique ou reconstructrice.

La précédente version du texte prévoyait une interdiction expresse beaucoup plus large puisqu’étaient également visés les produits pharmaceutiques tels que les médicaments, les contraceptifs ou encore les denrées alimentaires destinées à des fins médicales.

Une dérogation était également auparavant prévue pour les relais des campagnes de santé du Gouvernement.

• Secteur financier : la proposition s’inspire ici de la rédaction déjà existante à l’article L. 222-16-1 du Code de la consommation qui interdit la publicité, directe ou indirecte, adressée par voie électronique. Sont ainsi notamment visés :
  • certains contrats financiers les plus à risque ;  
  • la fourniture de certains services sur actifs numériques ;
  • les offres au public de jetons ;
  • les placements ou investissements entraînant des risques de pertes pour le consommateur dans un actif numérique ou, plus généralement, dans un bien incorporel fongible ou non fongible. Sont visées en particulier les offres de livrets cryptos et les jetons non fongibles (NFT).

• Les produits illicites et contrefaisants : sont uniquement visés les contrefaçons de marque[10] et non de brevet, de droit d’auteur ou de dessin et modèle, ce qui peut paraitre étonnant et devrait vraisemblablement être rectifié lors de l’examen de la loi par l’Assemblée nationale.

La violation de ces dispositions serait sanctionnée d’une peine de de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende, auxquelles pourra s’ajouter l’interdiction d’exercer l’activité d’influenceur.

• L’encadrement de la promotion pour certains produits et services
  • La promotion des formations professionnelles serait autorisée uniquement s’il est notamment précisé la nature du financement de cette formation ainsi que des engagements et règles d’éligibilité associés. Il devra également être mentionné la dénomination sociale du prestataire responsable de la formation et le prestataire référencé sur le service dématérialisé mentionné à l’article L. 6323‑9 du code travail.  
  • Les jeux d’argent et de hasard[11] et les jeux vidéo pouvant être assimilable aux jeux d’argent et de hasard : il faudra informer par un bandeau visible sur l’image ou la vidéo durant l’intégralité de la promotion que ces jeux sont réservés aux personnes majeures et respectent les dispositions législatives et réglementaires applicables à ces jeux d’argent et de hasard.
  • La promotion de boissons sucrées ou avec ajout de sel ou d’édulcorants de synthèse ou de produits alimentaires manufacturés : il faudra inclure une information à caractère sanitaire dont le contenu sera fixé par un arrêté.

Les sanctions prévues en cas de non-respect de ces dispositions sont d’un an d’emprisonnement et de 4.500 euros d’amende.

• La création d’un label national « Relations influenceurs responsables »

Ce label pourra être délivré à toute personne morale contribuant, dans le cadre de ses activités, à la prévention des arnaques et des dérives des influenceurs.

Un décret devra préciser les modalités encadrant ce nouveau label.

* * *

La proposition de loi est actuellement débattue à l’Assemblée nationale puis sera examinée au Sénat.

Plusieurs modifications sont donc encore susceptibles d’intervenir.

---

[1] Communiqué de presse de la DGCCRF n°525 du 23 janvier 2023

[2] Recommandation communication publicitaire numérique, entrée en vigueur le 1^er janvier 2022

[3] Loi n°2020-1266 du 19 octobre 2020 visant à encadrer l’exploitation commerciale de l’image d’enfants de moins de seize ans sur les plateformes en ligne (1)

[4] Voir notamment art. L121-2.3° du Code de la consommation

[5] Tribunal judiciaire de Paris, 5 janvier 2023, Affaire Addiction France / META

[6] Article Article 1er issu de la proposition de loi n° 1006 visant à lutter contre les arnaques et les dérives les influenceurs sur les réseaux sociaux

[7] ARPP : « individu exprimant un point de vue ou donnant des conseils, dans un domaine spécifique et selon un style ou un traitement qui lui sont propres, à une audience identifiée »

[8] CA Paris, Pôle 5, ch. 15, 10 Févr. 2021 – n° 19/17548 : « Personne active sur les réseaux sociaux, qui par son statut, sa position ou son exposition médiatique est capable d’être un relais d’opinion influençant les habitudes de consommation dans un but marketing »

[9] Article L2133-2 du Code de la santé publique

[10] Art. 2.B. de la proposition de loi : « Les produits illicites et contrefaisants définis aux articles L. 716‑9 à L. 716‑11 du code de la propriété intellectuelle ».

[11]Tels que définis à l’article L. 320‑1 du code de la sécurité intérieure et qui relèvent plus généralement des chapitres II, II ter et II quater du titre II du livre III du Code de la sécurité intérieure