Mois : avril 2018

Une autorité nationale est-elle compétente pour annuler un accord visé par une procédure d’engagements rendue obligatoire par la Commission européenne (« Commission ») ? Cette question est en substance celle sur laquelle les juges de la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE ») se sont prononcés à l’occasion d’une question préjudicielle dans un arrêt rendu le 23 novembre 2017 (Gasorba SL e.a. contre Repsol Comercial de Productos Petrol).

Au début des années 1990 la société Gasorba a conclu plusieurs contrats avec la société Repsol en vue de l’exploitation d’une station-service. C’est le contrat de location passé entre les deux sociétés pour une durée de 25 ans en contrepartie d’un loyer mensuel qui a soulevé des questions au regard des règles de concurrence. Plus précisément, les termes du contrat imposaient aux locataires, pendant toute la durée du contrat de location, de s’approvisionner exclusivement auprès de Repsol qui communiquait périodiquement les prix maximaux de vente de carburant au public.

La Commission européenne ouvre alors une procédure visant l’article 101 TFUE à l’encontre de Repsol aux termes de laquelle elle soulève des doutes quant à la compatibilité des contrats avec l’article 101 TFUE, en ce que ces dispositions pourraient provoquer un « effet de verrouillage » important sur le marché espagnol de la vente au détail de carburant. En réponse à cette procédure, Repsol prend plusieurs engagements promettant de ne plus conclure aucun contrat d’exclusivité à long terme. Ces engagements ont été rendus obligatoires à l’occasion d’une décision 2006/446/CE de la Commission du 12 avril 2006.

Plus tard, Gasorba forme un recours contre Repsol devant le juge madrilène afin de voir annuler le contrat de location au motif qu’il était contraire à l’article 101 TFUE et d’autre part à l’indemnisation du préjudice résultant de l’application du contrat. Le tribunal de commerce ainsi que la cour d’appel de Madrid déboutent la société de ses demandes. Un pourvoi en cassation est alors formé. La plus haute juridiction considère qu’il existe des doutes quant à l’étendue de la compétence des juridictions nationales au regard du règlement n°1/2003.

Une autorité nationale est-elle compétente pour apprécier la validité, et le cas échéant prononcer la nullité, d’un accord visé par une procédure d’engagements rendue obligatoire par la Commission ?

Le raisonnement suivi par les juges est particulièrement éclairant. Ils rappellent dans un premier temps que, par principe, l’application du droit de la concurrence de l’Union repose sur un système de compétences parallèles dans le cadre duquel tant la Commission que les autorités nationales de concurrence et les juridictions nationales peuvent se prononcer sur les articles 101 et 102 TFUE. Toutefois, afin d’assurer l’uniformité et l’efficacité du règlement n°1/2003, l’article 16 oblige les juridictions nationales à ne pas prendre de décisions qui iraient à l’encontre d’une décision adoptée par la Commission.

Cette règle nécessite cependant quelques assouplissements pour permettre une application effective des règles du droit de la concurrence.

D’abord, l’article 9, paragraphe 1, du règlement n°1/2003 énonce que, dans le cadre d’une procédure d’engagement, la Commission se livre à une simple « évaluation préliminaire » de la situation concurrentielle sans établir s’il y a eu ou s’il y a toujours infraction.

Ensuite, les juges rappellent qu’une décision prise sur le fondement de l’article 9, paragraphe 1, du règlement n°1/2003 ne saurait créer une confiance légitime à l’égard des entreprises concernées quant au fait que leur comportement serait conforme à l’article 101 TFUE.

La solution apparaît équilibrée car la CJUE précise dans son dispositif que juridictions nationales ne sauraient ignorer ce type de décisions, qui présentent un caractère décisoire.

Aussi, la CJUE conclut et décide que le règlement 1/2003 doit être interprété en ce sens qu’une décision d’engagement, adoptée et rendue obligatoire par la Commission ne s’oppose pas à ce que les juridictions nationales examinent la conformité desdits accords aux règles de concurrence.

Les contentieux relatifs à la vente en ligne posent des questions délicates, en particulier dans le secteur de la vente de médicaments, entre liberté du commerce et protection du marché et des consommateurs.

Pour rappel, la vente en ligne au public de médicaments est encadrée par la directive n°2011/62/UE du 8 juin 2011, transposée en droit interne par l’ordonnance du 19 décembre 2012 et insérée au sein du Code de la santé publique. Elle prévoit que la vente en ligne de médicaments n’est autorisée « que pour les médicaments de médication officinale qui peuvent être présentés en accès direct au public en officine » . Notons qu’un arrêté du 20 juin 2013, vivement critiqué par l’Autorité de la concurrence, préconisait les bonnes pratiques de dispensation des médicaments par voie électronique. En vigueur à la date de l’assignation dont il est question dans l’affaire commentée, l’arrêté avait été annulé par un arrêt du Conseil d’Etat le 16 mai 2015.

En l’espèce, l’Union des groupements de pharmaciens d’officine (l’UGPO) a assigné en 2016 la plateforme Doctipharma.fr (ainsi que son hébergeur) pour actes de vente et de publicité illicites. Selon l’UGPO, la plateforme a les caractéristiques d’une société commerciale alors même que la vente de médicaments est uniquement réservée aux pharmaciens.

En défense, Doctipharma.fr affirme qu’elle agit uniquement comme un prestataire de services fournissant un service « clé en main » et complexe aux pharmaciens qui délivrent, eux-mêmes, par le biais de la plateforme, des médicaments sans ordonnance à leurs patients. En première instance, le tribunal suit le raisonnement de l’UGPO ; la vente en ligne de médicaments sans ordonnance est illicite parce que le pharmacien « ne maîtrise pas les conditions dans lesquelles son activité de commerce électronique de médicaments est exercée ».

Doctipharma.fr interjette appel de la décision et, dans un arrêt rendu le 12 décembre 2017, la Cour d’appel de Versailles infirme le jugement rendu en première instance. Le raisonnement de l’appelante est suivi par les juges du fond.

Ainsi, la plateforme considère qu’elle ne joue « pas de rôle actif dans l’activité de vente en ligne de médicaments, laissée sous le contrôle et la maîtrise exclusive des pharmaciens d’officine dans le respect de leur monopole officinal ».

Pour les juges, cet argument est recevable à plusieurs égards.

D’une part, les conditions générales d’utilisation de la plateforme sont claires et conformes aux dispositions du code de la santé publique : en effet, elles énoncent que « Tout acte de vente en ligne de produits de santé intervient exclusivement entre chaque Pharmacien et les internautes utilisateurs… ».

D’ailleurs, pour illustrer le fonctionnement de la plateforme, la Cour d’appel donne l’exemple d’un pharmacien marseillais qui dispose d’une page d’accueil personnalisée et illustrée de la photo du pharmacien sur laquelle figure ses coordonnées et un onglet contact. Ayant observé l’ensemble de ces éléments, le tribunal conclut que le site « n’enfreint pas les dispositions du Code de la santé publique (…) dès lors qu’il n’interdit pas que ceux-ci aient recours à une plateforme commune comme support technique de leurs sites ».

Enfin, les juges de la cour d’appel reviennent brièvement sur la qualification d’intermédiaire commercial de la plateforme alléguée par l’Union ; ils finissent par l’écarter aux motifs que la plateforme n’effectue pas d’actions de marketing sur les médicaments, ni n’offre de promotion commerciale. Enfin, le rôle d’intermédiaire n’est pas caractérisé par le système de paiement unique, simple prestation technique de mise à disposition des pharmaciens.

Bien que cette décision ne soit peut-être pas définitive, dans l’attente d’un éventuel arrêt de la Cour de cassation, elle s’inscrit dans un courant de libéralisation du marché amorcé depuis de nombreuses années en ce qui concerne la vente de médicaments en ligne sans ordonnance. En effet, la Cour de justice des communautés européennes avait considéré que la législation allemande de l’époque, interdisant de façon absolue la vente par correspondance des médicaments instituait une mesure interdite conduisant à une restriction de l’importation ; la seule limitation envisageable étant la restriction des ventes de médicaments soumis à prescription médicale.

La vente évènementielle de déstockage en ligne constitue-t-elle un marché pertinent susceptible d’entraîner la poursuite de Vente-privée.com pour abus de position dominante pour des comportements observés entre 2005 et 2011 ? C’est sur cette question que se sont penchés les juges de la Cour de cassation à l’occasion d’un arrêt rendu le 6 décembre 2017 (n°16-18.835) entre les sociétés Brandalley.fr et Vente-privée.com.

Pour rappel, ce litige, opposant deux géants de la vente évènementielle de déstockage en ligne, a commencé en 2009 lorsque la société BrandAlley.fr (« BrandAlley.fr ») a saisi l’Autorité de la concurrence (« l’Autorité ») afin de poursuivre la société Vente-privée.com (« Vente-privée.com ») pour abus de position dominante en raison de comportements commis par cette dernière dans le secteur du déstockage entre 2005 et 2011.

Dans une décision rendue le 28 novembre 2014 (14-D-18), l’Autorité avait rejeté la demande de BrandAlley.fr tendant à poursuivre pour abus de position dominante Vente-privée.com, l’Autorité n’ayant pas été en mesure de déterminer un marché pertinent de la vente évènementielle en ligne entre 2005 et 2011.

BrandAlley.fr avait saisi la Cour d’Appel de Paris afin de voir annuler la décision de l’Autorité. Sa demande est restée vaine puisque les juges du fond ont approuvé, dans un arrêt rendu le 12 mai 2016, le rejet de l’action pour abus de position dominante intentée contre Vente-privée.com.
Un pourvoi en cassation est finalement formé par BrandAlley.fr, et l’arrêt de la Cour de cassation rendu dans ce litige confirme l’arrêt de la Cour d’appel : il ne peut y avoir d’action intentée pour abus de position dominante à l’encontre Vente-privée.com.

A l’origine du litige se trouvent en réalité certaines clauses d’exclusivité et de non-concurrence, insérées au sein de différents contrats liant les fournisseurs à Vente-privée.com. En effet, les relations commerciales sont organisées par différents modèles (contrat classique, contrat privilège etc.). Selon BrandAlley ces clauses sont anticoncurrentielles compte tenu de la puissance de marché de Vente-privée.com.

Le contrat classique de commercialisation prévoit une clause d’exclusivité aux termes de laquelle le fournisseur s’engage à ne pas vendre ses produits à d’autres sites Internet de ventes évènementielles pendant une certaine durée. Par ailleurs, le contrat « Privilège » offre un partenariat commercial particulièrement étroit avec le fournisseur qui bénéficie d’avantages particuliers en contrepartie desquels Vente-privée.com instaure un engagement d’exclusivité et de non-concurrence à la charge du fournisseur. Cet engagement prévoit qu’au « titre des avantages privilèges, Vente-privée.com reconnaît toutefois et accepte qu’à tout moment le Fournisseur puisse mettre fin au présent Contrat sous réserve que le Fournisseur s’engage à ne pas proposer à la vente ses produits sur un site concurrent au Site de Vente-privée.com, et ce pendant une durée de neuf (9) mois à compter de la résiliation ».

Sur ces points, BrandAlley.fr considère que Vente-privée.com se rend coupable d’un abus de position dominante.

Avant d’établir l’existence d’un abus de position dominante, il est indispensable de déterminer l’existence (et les limites, le cas échéant) d’une éventuelle position dominante, et donc du marché pertinent concerné. Pour rappel, le marché pertinent permet de définir le périmètre à l’intérieur duquel peut être observé un pouvoir de marché et ainsi à l’intérieur duquel peuvent être décelées les éventuelles difficultés de concurrence. Sans marché pertinent, pas de position dominante, et encore moins d’abus d’une telle position !

Aussi, pour déterminer le marché pertinent, il doit être tenu compte, en priorité, des conditions de concurrence, de la structure du marché ainsi que de la substituabilité des produits entre eux. Des études de comportements sont ensuite menées auprès des consommateurs. Sur ces différents points, la cour de cassation retient que les évolutions très importantes du secteur depuis une dizaine d’années ont considérablement affecté les comportements d’achat des consommateurs de sorte qu’il n’est « plus possible d’identifier et de porter une appréciation rétrospective sur les comportements passés ».

S’agissant plus particulièrement de la substituabilité des produits des concurrents entre eux, la cour de cassation se livre à une analyse subtile des éléments dont elle dispose afin de poursuivre son étude et ainsi de déterminer si les concurrents se positionnent effectivement sur le même marché. En l’espèce, la Cour de cassation considère que la substituabilité entre les produits vendus sur les différents sites internet ne peut être établie. Sa position est justifiée par le fait que certaines caractéristiques de la vente de déstockage (niveau « attractif des prix, confidentialité de la vente, positionnement haut de gamme etc.) se retrouvent également dans les autres canaux de distribution (notamment physiques) de produits invendus. D’autre part, l’absence de substituabilité avec les autres canaux de distribution ne peut pas être démontrée de sorte qu’il n’existe pas un marché propre de la vente évènementielle de déstockage en ligne.
Dès lors, il n’existe pas de marché pertinent de la vente évènementielle de déstockage entre 2005 et 2011.

Aussi on comprend que la délimitation du marché pertinent relève d’une analyse très circonstanciée qui peut évoluer au cours des années et des pratiques étudiées. C’est évidemment le cas de la vente en ligne, secteur en perpétuelle évolution depuis une dizaine d’années.