Les travailleurs de plateformes sont, en majorité, des autoentrepreneurs recourant pour l’exercice de leur activité professionnelle, à une ou plusieurs plateformes de mise en relation par voie électronique. Il s’agit notamment des chauffeurs VTC Uber ou des livreurs Deliveroo pour ne citer que deux plateformes parmi les plus connues, mais ce modèle économique est en plein essor.

Le Code du travail attache aux travailleurs ayant un statut d’autoentrepreneur une présomption de non-salariat. En effet, en vertu de l’article L 8221-6 du Code du travail, les personnes physiques inscrites aux différents registres et répertoires professionnels sont réputées non-salariées. Toutefois cette présomption peut être renversée, conduisant à une requalification de ces travailleurs indépendants en salariés. Ce changement de statut n’est pas anodin, et entraine l’application de toutes les règles de droit du travail (congés payés, droit de grève, liberté syndicale, visite médicale, salaire minimum, rupture du contrat encadrée, taxes et charges sur les salaires, heures supplémentaires ou encore responsabilité de l’employeur…). Tous ces bouleversements, allant dans l’intérêt du travailleur et effrayant les plateformes numériques, sont conditionnés à l’existence d’un lien de subordination entre la plateforme et les travailleurs. C’est ce lien que la jurisprudence tente de définir de plus en plus précisément, non sans mal, à travers des décisions des juridictions sociales et pénales.  

Par cinq décisions incontournables, les juges ont tracé les contours des faisceaux d’indices pouvant conduire à la requalification du statut des travailleurs de plateformes en salariat. Cette analyse permet aux employeurs de comprendre où se placent les limites à ne pas franchir concernant les directives, le contrôle de l’exécution et les sanctions de la non-exécution des missions des travailleurs de plateformes.

Le 4 mars 2020, la Chambre Sociale de la Cour de cassation a reconnu l’existence d’un lien de subordination dans « l’affaire UBER » (Cass. Soc. 4 mars 2020, n°19-13.316). En effet, le pouvoir de direction a été caractérisé par l’impossibilité pour le chauffeur de choisir ses clients et par l’incitation à rester connecté constamment sur l’application sous réserve de perte d’accès au compte en cas de déconnexion trop fréquente. Le pouvoir de contrôle a été caractérisé par les algorithmes prévoyant l’itinéraire et le suivi par géolocalisation. De plus, en cas d’inefficacité, le chauffeur voit le tarif de ses courses se réduire. Enfin le pouvoir de sanction a été illustré dans la perte d’accès à l’application pour des raisons « à la discrétion de la plateforme UBER ».

Dans la lignée de cette décision, le 24 juin 2020, la Cour de cassation a caractérisé à nouveau un lien de subordination dans « l’affaire Take Eat Easy » (Cass. soc. 24 juin 2020 n°18-26.088). Ce jugement énonce que la géolocalisation est un outil de contrôle des performances des travailleurs. Par ailleurs, les pénalités mises en œuvre par la plateforme telles que les pertes de bonus, les convocations ou les pertes d’accès au compte sont des preuves de la caractérisation d’un pouvoir de sanction.

Les Juges ne requalifient pas automatiquement les travailleurs indépendants en salariés et s’emploient à analyser chaque situation d’espèce. C’est ainsi que le 5 avril 2022, « l’affaire ClickWalker » (Cass. Crimes 5 avril 2022 n°20-81.775) a permis de rappeler dans quel cas le lien de subordination ne peut être caractérisé. Sur cette plateforme, les travailleurs peuvent notamment abandonner leur mission durant l’exécution de celle-ci. L’entreprise n’a aucun moyen de contrôle pendant l’exécution d’une mission, elle vérifie seulement le résultat afin de débloquer la rémunération en cas de succès, ce qui, pour la Haute juridiction, est le principe même de tout contrat commercial.

De la même façon, le 13 avril 2022, la Chambre Sociale, dans « l’affaire LE CAB » (Cass. soc. 13 avril 2022 n°20.14-870) a rappelé que le faisceau d’indice assurant une insertion du travailleur dans un service organisé ne suffit pas à démontrer l’existence d’un lien de subordination. Ici la Cour énonce que la géolocalisation et l’évaluation des services sont deux choses inhérentes aux services des plateformes et ne peuvent donc pas constituer un pouvoir de contrôle ou de sanction. Cette décision permet de redéfinir le niveau de contrôle et de sanctions que les plateformes peuvent atteindre sans risquer de rentrer dans le cadre du salariat.

En opposition à ces deux dernières décisions de la Chambre Sociale, le Tribunal correctionnel, le 19 avril 2022 a sanctionné la plateforme Deliveroo de la peine maximale pour travail dissimulé à savoir 375 000 euros pour abus des statuts d’indépendants des travailleurs. Cette sanction a été motivée par un faisceau d’indice. Il a notamment été souligné que c’était la plateforme qui créait l’offre de service et non le livreur, il existait un véritable encadrement opérationnel concrétisé par l’octroi d’une tenue spéciale et des éléments de facturation par la société. Par ailleurs ces travailleurs sont dans une situation de dépendance économique et n’ont pas les moyens de travailler pour d’autres acteurs du marché. Sans oublier la problématique de la géolocalisation synonyme d’un contrôle effectué par la plateforme. La société Deliveroo a fait appel et dément l’existence d’un quelconque lien de subordination entre la plateforme et les travailleurs indépendants. Cette décision est importante, d’autant que le Tribunal a suivi l’avis de la Chambre sociale de la Cour de cassation qu’il avait consultée en amont. L’avis était donc partagé par cette juridiction sociale, rendant le paysage jurisprudentiel encore plus fluctuant.

A défaut d’une définition homogène du statut des travailleurs de plateformes par les juridictions, le législateur a pu contourner le problème de la requalification en encadrant directement les travailleurs de plateformes et en s’assurant que ces derniers, même non requalifiés en salariés puissent avoir accès au dialogue social. Ainsi, pouvons-nous souligner la création, le 21 avril 2021, d’une Autorité des Relations sociales des Plateformes d’Emploi (ARPE) chargée de réguler le dialogue social entre les plateformes de mise en relation et les travailleurs qui leur sont liés par un contrat commercial. L’ARPE organise notamment les élections et la formation de représentants des travailleurs de plateformes et les protège en cas de rupture du contrat. Le but étant dans un avenir proche de négocier avec les plateformes leur droit à de meilleures conditions de travail.

 

Applicable depuis le 31 mars 2022, la loi n°2021-1018 du 2 août 2021, complétée par un questions/réponses du Ministère du travail, du plein emploi et de l’insertion, renforce la prévention des risques professionnels et le suivi médical des salariés tout en étendant la définition du harcèlement sexuel, dans le Code du travail, à plusieurs comportements à connotation sexiste ou sexuelle venant d’une personne ou d’un groupe concerté ou non.

L’employeur doit donc mettre à jour le règlement intérieur, lequel doit comporter des dispositions actualisées sur le harcèlement moral/sexuel et les agissements sexistes. Il devra également veiller à son obligation de sécurité et continuer de prendre les mesures nécessaires pour protéger la santé physique et mentale de ses salariés.

Concernant la prévention des risques, l’employeur est tenu d’évaluer les risques pesant sur le travailleur du fait de l’organisation de son travail, en associant le CSE, les référents santé au travail et les services de prévention et de santé au travail. Dans cette lignée, la loi impose de faciliter la traçabilité du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP). Les versions successives du DUERP devront désormais être conservées pendant 40 ans sur un portail dématérialisé et la liste des personnes pouvant y accéder sera élargie. Il est à noter que le CSE doit à présent être consulté sur le DUERP et ses mises à jour. En fonction des apports du DUERP, dans une entreprise de plus de 50 salariés l’employeur devra prévoir un programme annuel de prévention des risques adapté aux risques mis en évidence par ce document.

Le troisième sujet traité par cette loi est le suivi médical des salariés. En adaptant les visites médicales déjà existantes et en en créant de nouvelles, l’idée est de permettre une réintégration en douceur du salarié à son poste de travail ou à un nouveau poste. Certaines visites préventives permettront quant à elles de lutter contre les risques de désinsertion et de s’assurer que chaque salarié est à sa place dans l’entreprise, qu’il n’est pas sursollicité ou trop exposé aux risques. C’est dans cette optique que la loi crée une visite de mi-carrière retranscrite dans l’article L 4624-2-2 du Code du travail. L’employeur devra organiser, à l’initiative du Service de Prévention et de Santé au Travail (SPST), du salarié ou de lui-même, une visite médicale pour chacun des salariés atteignant l’âge de 45 ans (ou à une autre échéance fixée par accord de branche) ou en même temps que toute autre visite médicale prévue dans les 2 ans avant cette échéance. Lors de cette visite, le médecin du travail doit vérifier l’adéquation entre le poste du salarié et son état de santé en tenant compte de l’exposition aux risques. Il sensibilise aux enjeux du vieillissement et, à la suite de cette visite, il peut solliciter un aménagement du poste de travail ou du temps de travail du salarié si nécessaire. La deuxième nouveauté au 31 mars 2022 est le rendez-vous de liaison, défini à l’article L 1226-1-3 du Code du travail. Après un arrêt maladie d’au moins 30 jours continus ou discontinus, le salarié pourra rencontrer son employeur, à distance ou en présentiel, en lien avec le SPST. Ce rendez-vous de liaison, organisé à la demande du salarié ou de l’employeur permettra d’envisager la reprise du travail dans les meilleures conditions pour lutter contre la désinsertion professionnelle, tout en informant le salarié sur ses droits. Il est à noter que l’employeur doit informer le salarié qu’il peut demander à en bénéficier. Enfin, une visite post exposition, définie à l’article L 4624-2-1 du Code du travail, est prévue dès qu’un salarié qui était spécifiquement exposé à un risque arrête d’être exposé à ce risque avant la fin de sa carrière. L’employeur devra en effet informer le SPST de la cessation de l’exposition à un risque pour sa santé justifiant un suivi approfondi de son départ ou de sa mise à la retraite. La visite, si le SPST estime qu’elle doit avoir lieu, se fait avec le médecin du travail qui analyse l’exposition aux risques et remet au salarié un bilan, que le médecin versera également au dossier médical du salarié pour un meilleur suivi. Une surveillance post-exposition pourra également être mise en place si nécessaire.

La loi santé au travail modifie également les visites déjà en place au sein de l’entreprise, rendant la visite de pré reprise plus précoce et la visite de reprise réservée aux cas les plus à risques. En effet, la visite de pré reprise, visée à l’article L 4624-2-4 du Code du travail, réservée aux salariés en arrêt depuis plus de 3 mois, devient envisageable pour tous les salariés en arrêt depuis plus de 30 jours continus ou discontinus. Cette pré-reprise peut mener à un aménagement du poste de travail. La visite de reprise, visée à l’article L 4624-2-3 du Code du travail, à l’inverse est à présent réservée aux longs arrêts maladie, du moins pour les arrêts liés à une raison non professionnelle, en passant d’un arrêt de plus de 30 jours à 60 jours minimum. Pour les arrêts dus à une maladie professionnelle ou un accident du travail, les 30 jours minimum ne changent pas.

Les règles applicables à la visite médicale d’information et de prévention, et aux visites médicales périodiques n’ont pas changé.

Par ailleurs, l’essai encadré qui existait déjà devient réglementé : ce dispositif géré par l’assurance maladie permet aux salariés de demander à tester leur capacité à reprendre leur ancien poste ou un nouveau poste. L’essai encadré est soumis à l’avis du médecin du travail qui juge de l’utilité de la démarche ou non.

Enfin, la Convention de Rééducation Professionnelle en Entreprise (CRPE) initialement réservée aux travailleurs handicapés devient accessible, à compter du 31 mars 2022, aux travailleurs handicapés et à tous les salariés déclarés inaptes ou en risque d’inaptitude.

Par ce texte incontournable, l’employeur a certes de nouvelles obligations mais la loi santé au travail va lui offrir une aide encadrée et organisée. Ainsi peut-on souligner le changement de nom des services de santé au travail en « services de prévention et de santé au travail » (SPST) appuyant sur le rôle préventif de l’organisation et permettant une compréhension claire des objectifs. Le but est d’offrir une transparence des outils de protection de la santé des salariés dans l’entreprise.

La CNIL met la surveillance du télétravail dans ses thématiques prioritaires de contrôle pour 2022, avec la prospection commerciale et le cloud. Les thématiques prioritaires représentent chaque année un tiers des contrôles effectués par la CNIL. En effet, les outils de contrôle du travail des télétravailleurs se sont développés et la CNIL a jugé nécessaire de vérifier sur le terrain la conformité au Règlement Général sur la Protection des Données (RGDP) des pratiques des employeurs.

Le télétravail n’étant qu’une modalité d’organisation du travail, l’employeur conserve le pouvoir d’encadrer et de contrôler l’exécution des tâches confiées au salarié. Mais ce nouveau terrain digital et ces nouveaux outils de travail imposent forcément de nouvelles règles à l’employeur.

Les dispositifs mis en œuvre par l’employeur doivent rester proportionnés à l’objectif poursuivi et ne pas porter atteinte aux droits et libertés du salarié, par exemple à son droit au respect de la vie privée. L’employeur doit informer les salariés et consulter les représentants du personnel pour permettre une transparence des dispositifs de surveillance dans le cadre d’un dialogue social. Les juridictions sociales interdisent la surveillance permanente, sauf dans des cas exceptionnels dus à la spécificité de la tâche mise en œuvre par le salarié. La CNIL conseille donc aux employeurs de privilégier un contrôle des tâches effectuées plutôt que du temps de travail, et de demander des comptes-rendus réguliers aux salariés pour s’éloigner de la surveillance constante.

La CNIL rappelle également qu’en cas d’utilisation par le salarié d’outils personnels pour télétravailler, le niveau de sécurité et de confidentialité des données personnelles doit être le même quel que soit l’équipement utilisé. Cela peut néanmoins rendre difficile l’accès aux données professionnelles par l’employeur, d’où la nécessité pour l’employeur de bien encadrer l’utilisation d’outils personnels. Enfin concernant la visioconférence, l’employeur ne peut forcer un salarié à activer sa caméra que dans certaines situations particulières telles qu’un entretien RH ou une rencontre avec des clients. Pour favoriser la protection des données personnelles, la CNIL encourage l’utilisation d’outils permettant le floutage de l’arrière-plan lors de l’activation de la caméra.

La CNIL va donc effectuer de nombreux contrôles sur le télétravail cette année, qui pourront se faire à distance, sur place, sur audition, sur pièces en cas de plainte d’un salarié ou de sa propre initiative. La CNIL a la possibilité de mettre en demeure la société contrôlée de se conformer au RGPD dans un délai de 6 à 12 mois, de sanctionner financièrement ou par des retraits de certifications, des rappels à l’ordre ou encore des injonctions sous astreinte. Enfin la CNIL peut décider de rendre ses décisions et sanctions publiques.

Il faut donc être vigilant dans la mise en œuvre d’outils de contrôle du travail du salarié en télétravail, et il est recommandé de porter une attention particulière à la rédaction des textes encadrant le télétravail en la matière.

 

Dans les faits, un salarié engagé par une société en 1970 en est devenu Directeur Général en 1990. Il a signé un procès-verbal du Conseil d’administration actant sa nomination de mandataire social, et mentionnant qu’il déclarait « renoncer au bénéfice de son contrat de travail et ne plus être rémunéré au titre de ce dernier ». En 2014, il a été révoqué de son mandat de Directeur Général, la société en déduisant qu’ayant démissionné à la signature du procès-verbal en 1990 il n’avait plus de lien avec la société. Or le salarié a soutenu que cette signature ne faisait que suspendre son contrat de travail et qu’à la fin de son mandat social, il devenait à nouveau salarié de la société. A ce titre, il a saisi les juridictions prud’homales afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

La question est de savoir si la mention dans le procès-verbal manifestait une volonté claire, sérieuse et non équivoque du salarié de rompre son contrat de travail, en vertu de la jurisprudence rendue sous l’article L1237-1 du Code du travail, ou si elle ne résultait que du non-cumul des fonctions de mandataire social et des fonctions de salarié.

Par un arrêt du 18 mars 2022 (Cass. soc. n°20-15.113), la Chambre sociale de la Cour de cassation a rappelé que le contrat de travail d’un salarié investi d’un mandat social exclusif de tout lien de subordination est, en l’absence de convention contraire, suspendu pendant les temps d’exercice du mandat. A l’inverse, si l’intéressé se trouve dans une situation de subordination juridique vis-à-vis de la société, que ses fonctions de salarié sont nettement différentes de ses fonctions de mandataire et qu’une rémunération distincte est versée au titre du contrat de travail, le salarié peut cumuler un mandat social avec un contrat de travail. Ce n’était pas le cas en l’espèce, le principe voulant donc que le contrat de travail soit suspendu pendant le mandat social. Mais le salarié ayant déclaré renoncer au bénéfice de son contrat de travail, avait-il par ce biais annulé la suspension et démissionné ?

Pour la Cour de cassation, la formule inscrite dans le procès-verbal est équivoque en ce qu’elle peut être considérée comme la seule application du principe de non-cumul des fonctions de mandataire social et de salarié. Ainsi elle n’emporte pas renonciation au principe de suspension du contrat de travail et à sa reprise dès la cessation du mandat social.

La position de la Cour de cassation peut sembler contestable au vu de la formulation du procès-verbal, et invite à la prudence afin que la situation corresponde juridiquement à la volonté des parties.

La saga du « barème Macron » semble close par les deux décisions, très attendues, de la Chambre sociale de la Cour de cassation statuant en formation plénière. Les arrêts rendus le 11 mai 2022 (Cass. soc. 11 mai 2022, n°21-14.490 et 21-15.247) viennent confirmer la légitimité de ce barème d’indemnisation pour les licenciements sans cause réelle et sérieuse.

Le contentieux lié à la validité du « barème Macron » était le suivant : plusieurs Conseil de Prud’hommes et Cours d’appel refusaient d’appliquer ce barème légal d’indemnisation, qu’ils considéraient comme contraire à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT et à l’article 24 de la Charte Sociale Européenne fixant le principe d’une réparation « adéquate » du préjudice subi par le salarié licencié sans cause réelle et sérieuse (voir nos Newsletters de septembre 2021, janvier 2020, juin et février 2019 sur la question).

Pour rappel, le « barème Macron » résultant de l’article L 1235-3 du Code du travail instauré par les ordonnances « Macron » du 22 septembre 2017, fixe des montants minimaux et maximaux, exprimés en mois de salaire brut, d’indemnités accordées aux salariés licenciés sans cause réelle et sérieuse en fonction de la taille de l’entreprise et de leur ancienneté.

Ce barème était contesté du fait de sa nature même empêchant nécessairement, d’après certains, la réparation intégrale du préjudice. L’indemnité adéquate étant comprise par ces derniers comme une indemnité à calculer in concreto selon le préjudice subi du fait du licenciement abusif.

Or, rappelons que le barème a été déterminé sur la base d’une évaluation moyenne des dommages et intérêts octroyés avant 2017 par les Cours d’appel. Par ailleurs, le barème étant constitué pour chaque année d’ancienneté, d’un montant minimal et maximal, le juge a tout de même la possibilité d’adapter, dans une fourchette prédéfinie, le montant de l’indemnité pour la rendre adéquate au préjudice du salarié.

Les opposants au barème craignaient que ce dernier ne permette aux employeurs d’envisager plus facilement le licenciement d’un salarié en sachant à l’avance quelle indemnité ils devraient payer.  C’est sur ces différents points que la Cour de cassation a statué en exposant, dans le détail, son argumentation. Le schéma est relativement le même dans les deux arrêts si ce n’est que dans l’un, le salarié s’appuie sur l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT pour contrer le barème et dans l’autre, il s’appuie sur l’article 24 de la Charte Sociale Européenne.

Dans un premier temps, la Haute juridiction rappelle que l’article 24 de la Charte Sociale Européenne n’est pas d’effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers. Ainsi l’invocation de cet article ne pouvait pas conduire à écarter l’application des dispositions de l’article L 1235-3 du Code du travail. En revanche, l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT est d’effet direct.

Ces textes ont été invoqués pour rappeler à la Cour que l’indemnité doit être adéquate au préjudice subi par le salarié. Or, la Cour précise que le terme « adéquat » visé par ces articles signifie que l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit, d’une part être suffisamment dissuasive pour éviter le licenciement injustifié, et d’autre part être raisonnable pour permettre l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi. La Haute juridiction assure qu’à cet égard, l’indemnité prévue par le « barème Macron » est adéquate. Pour cela elle invoque deux arguments : d’une part, les situations exceptionnelles dans lesquelles le barème est écarté pour permettre une indemnité encore plus adéquate, c’est-à-dire dans les cas de nullité du licenciement ; d’autre part, le caractère dissuasif des sommes prévues grâce à l’application d’office par les juges des dispositions de l’article L 1235-4 du Code du travail, qui prévoit dans certains cas le remboursement par l’employeur fautif aux organismes des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois.

Ainsi, le rôle du Juge dans ce type de litige n’est pas de juger si l’indemnité doit être décidée in concreto ou sur la base du barème mais de fixer le montant de cette indemnité, le cas échéant, dans la fourchette prévue par rapport à l’ancienneté du salarié. Ainsi, le « barème Macron » ne peut être écarté sauf en cas de nullité du licenciement : la Cour de cassation a enfin tranché après plusieurs années d’incertitude juridique.

C’est cependant sans compter le rapport du Comité européen des droits sociaux (CEDS), organe de contrôle du respect par les Etats membres de la Charte sociale européenne, qui vient de considérer le « barème Macron » contraire aux engagements internationaux de la France, tout comme il avait sanctionné les législations similaires finlandaise et italienne. Ce rapport, qui ne devrait être rendu public qu’en septembre, n’a certes pas d’effet contraignant sur les Juges français mais pourrait continuer à alimenter le contentieux devant les juridictions.