Mois : février 2012

Le décret n°2012-118 du 30 janvier 2012, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2012, à l’exception de la disposition relative aux pré-enseignes dérogatoires qui entre en vigueur le 13 juillet 2013, définit de nouvelles règles concernant la publicité extérieure, les enseignes et pré-enseignes.

Les dispositifs non-conformes disposent d’un délai de deux ans pour se mettre en conformité.
Les règlements locaux de publicité en vigueur doivent être mis en conformité avant le 13 juillet 2020.

Sauf exceptions, un seul dispositif publicitaire pourra être installé par unité foncière dont le côté bordant la voie ouverte à la circulation publique est d’une longueur au plus égale à 80 m (Art. R. 581-25 du Code de l’Environnement).

Ce décret distingue les publicités non-lumineuses et les publicités lumineuses.

Publicités non-lumineuses

Dispositifs apposés sur un mur ou une clôture (R. 581-26 nouveau du Code de l’Environnement)

– Dans les agglomérations de plus de 10.000 habitants et dans celles de moins de 10.000 habitants faisant partie d’une unité urbaine de plus de 100.000 habitants, ainsi qu’à l’intérieur de l’emprise des aéroports et des gares ferroviaires, la publicité non lumineuse apposée sur un mur ou une clôture ne peut avoir une surface unitaire excédant 12 mètres carrés, ni s’élever à plus de 7,5 mètres au-dessus du niveau du sol (R. 581-26-I).

– Dans les agglomérations de moins de 10.000 habitants ne faisant pas partie d’une unité urbaine de plus de 100.000 habitants, la publicité non lumineuse apposée sur un mur ou une clôture ne peut avoir une surface unitaire excédant 4 mètres carrés (surface pouvant être portée à 8 mètres carrés, dans la traversée desdites agglomérations, lorsque la publicité est en bordure de routes à grande circulation définies dans les conditions prévues à l’article L. 110-3 du code de la route) ni s’élever à plus de 6 mètres au-dessus du niveau du sol (R. 581-26-II).

Dispositifs scellés au sol ou installés directement sur le sol (R. 581-32 et R.581-32 nouveaux du Code de l’Environnement)

– Dans les agglomérations de moins de 10.000 habitants ne faisant pas partie d’une unité urbaine de plus de 100.000 habitants, ces dispositifs sont interdits.
Dans les autres agglomérations, ces dispositifs sont interdits si les affiches qu’ils supportent sont visibles d’une autoroute ou d’une bretelle de raccordement à une autoroute ainsi que d’une route express, déviation ou voie publique situées hors agglomération.

Sur l’emprise des aéroports et des gares, ces dispositifs sont interdits si les affiches qu’ils supportent :

i) ne sont visibles que d’une autoroute ou d’une bretelle de raccordement à une autoroute ainsi que d’une route express ;

ii) ne sont visibles que d’une déviation ou voie publique située hors agglomération et hors de l’emprise des aéroports et des gares ferroviaires.

– Dans les agglomérations de plus de 10.000 habitants et dans celles de moins de 10.000 habitants faisant partie d’une unité urbaine de plus de 100.000 habitants, ainsi que sur l’emprise des aéroports et des gares ferroviaires hors agglomération, les dispositifs publicitaires non-lumineux scellés au sol ou installés directement sur le sol ne peuvent ni s’élever à plus de 6 mètres au-dessus du niveau du sol, ni avoir une surface supérieure à 12 mètres carrés, sauf sur l’emprise des aéroports dont le flux annuel de passagers est supérieur à trois millions de personnes, ces dispositifs peuvent s’élever jusqu’à 10 mètres au-dessus du niveau du sol, et avoir une surface d’une limite maximale de 50 mètres carrés.

Publicités lumineuses (Art. R. 581-34 et art. R. 581-35 nouveaux du Code de l’Environnement)

– Dans les agglomérations de moins de 10.000 habitants ne faisant pas partie d’une unité urbaine de plus de 100.000 habitants, elle est interdite.

– A l’intérieur des agglomérations de plus de 10.000 habitants et dans celles de moins de 10.000 habitants faisant partie d’une unité urbaine de plus de 100.000 habitants, ainsi qu’à l’intérieur de l’emprise des aéroports et des gares ferroviaires situés hors agglomération, la publicité lumineuse apposée sur un mur, scellée au sol ou installée directement sur le sol ne peut avoir une surface unitaire excédant 8 mètres carrés, ni s’élever à plus de 6 mètres au-dessus du niveau du sol. Un tel dispositif devra respecter des normes techniques.

– Dans les unités urbaines de moins de 800.000 habitants, les publicités lumineuses sont éteintes entre 1 heure et 6 heures, à l’exception de celles installées sur l’emprise des aéroports, de celles éclairées par projection ou transparence supportées par le mobilier urbain et des publicités numériques supportées par le mobilier urbain, à condition que leurs images soient fixes.

– Dans les unités urbaines de plus de 800.000 habitants, les obligations et modalités d’extinction sont prévues par le règlement local de publicité selon les zones qu’il identifie.

Dans un arrêt en date du 31 janvier 2012, la chambre commerciale de la Cour de cassation a rappelé le principe d’interprétation extensive des conditions de mise en oeuvre du droit de l’Union européenne par l’Autorité de la concurrence au visa des articles 3 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 et des articles 101 et 102 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

L’application du droit communautaire de la concurrence aux pratiques anticoncurrentielles suppose la réunion de trois conditions :

-l’existence d’échanges entre Etats membres portant sur les produits ou les services faisant l’objet de la pratique ;

-l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges ;

-le caractère sensible de cette affectation.

C’est cette dernière condition qui a fait l’objet de l’arrêt en cause. Les juges d’appel avaient considéré que cette troisième condition n’était pas remplie en constatant l’absence d’effet sur le commerce entre Etats membres. Pour la Cour de cassation, il n’est pas nécessaire que ce constat soit effectué, il suffit seulement que les pratiques anticoncurrentielles soient susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres.

Les pratiques litigieuses étant intervenues dans la zone Antilles-Guyane, la Cour d’appel avait considéré que leur influence sur le commerce entre Etats membres était « insuffisante » car « purement théorique ».

Néanmoins, la Cour de Cassation a considéré que « les termes “susceptible d’affecter” énoncés par les articles 101 et 102 du TFUE supposent que l’accord ou la pratique abusive en cause permette, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échanges entre Etats membres, sans que soit exigée la constatation d’un effet réalisé sur le commerce intracommunautaire ».

Dans un arrêt du 17 janvier 2012, la Cour européenne des Droits de l’Homme a jugé que l’action du Ministre de l’Economie fondée sur les dispositions de l’article L 442-6-III du Code de commerce l’article 6§1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.

Comme cela a été jugé par la Cour de cassation (Chambre commerciale, 8 juillet 2008), l’action du Ministre l’Economie, qui tend à la cessation des pratiques anticoncurrentielles, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l’indu et au prononcé d’une amende civile, n’est pas une action de substitution mais une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence non soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs.

Le fait pour le Ministre de ne pas avoir informé les fournisseurs de l’introduction d’une action en justice, ni de les associer à la suite de la procédure, n’est pas contraire aux dispositions relatives à un procès équitable dès lors que les fournisseurs ne sont pas empêchés d’engager eux-mêmes une action en justice ou de se joindre à l’instance initiée par le Ministre, qui agit avant tout en défense de l’ordre public économique.

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel avait déclaré la conformité de cette disposition à la Constitution notamment au regard du droit à un recours juridictionnel et à la liberté contractuelle découlant de l’article 4 de la Déclaration de 1789, tout en émettant une réserve d’interprétation. Ainsi, selon le Conseil, l’action du Ministre est conforme à la Constitution, sous réserve que les parties en aient été informées (Conseil constitutionnel, 13 mai 2011).

En l’espèce, même à défaut d’information, la CEDH conclut qu’elle « n’aperçoit aucun manquement aux exigences de la Convention en matière de droits de la défense et d’égalité des armes, ayant égard, notamment, au rôle des apparences ».

Leader incontestable du marché des moteurs de recherche en ligne, avec une part de marché évaluée par les « baromètres » à près de 89,1%, Google Inc. n’est pas à l’abri de condamnations pour abus de position dominante sur les marchés connexes. C’est notamment ce que vient de rappeler le Tribunal de Commerce de Paris, par un jugement en date du 31 janvier 2012, dans une affaire opposant la société Bottin Cartographes aux sociétés Google Inc. et Google France. Le Tribunal de Commerce de Paris condamne solidairement GoogleE Inc. et Gooble France au paiement de 500.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par Bottin Cartographes du fait de l’abus de position dominante de Google.

Dans cette affaire, le tribunal de Commerce de Paris commence, classiquement, par définir le marché pertinent sur lequel devaient être évaluées les pratiques incriminées. Sur ce point, après avoir rappelé que la société Bottin Cartographes ainsi que la société Google Inc., par l’intermédiaire de son interface Google Map API, fournissaient des produits similaires et substituables entre eux, le Tribunal de commerce définit le marché pertinent comme celui de la « cartographie en ligne permettant la géolocalisation de points de vente sur les sites web des entreprises ». Le marché pertinent étant ciblé, restait au tribunal à déterminer si Google Inc. occupait une position dominante sur ce marché et si, par suite, elle exploitait abusivement cette domination.

Or, il est intéressant de noter sur ce premier point que le Tribunal de commerce de Paris déduit de la situation de quasi-monopole de la société Google Inc. sur le marché des moteurs de recherche en ligne, la position dominante de Google sur les marchés connexes, reprenant notamment le raisonnement suivi par la Cour de cassation en la matière. Celle-ci, dans un arrêt du 17 mars 2009, avait en effet déjà pu préciser qu’il devait exister un lien entre la position dominante et le comportement abusif, de sorte que si les pratiques étaient mises en œuvre sur un marché distinct elles ne pouvaient donner lieu à condamnation, sauf à démontrer la connexité des marchés considérés.

Cette connexité ne fait en l’espèce aucun doute pour le Tribunal de Commerce de Paris, considérant notamment que la position de Google sur le marché des moteurs de recherche « engendre une position également dominante sur les marchés connexes que sont ceux de la publicité et de la cartographie en ligne ;[…] Qu’il s’agisse de la publicité en ligne ou de la cartographie en ligne, ces secteurs présentent un lien de connexité évident avec le marché des moteurs de recherche ». Le Tribunal de Commerce de Paris transpose alors explicitement le raisonnement suivi par l’Autorité de la concurrence dans un avis en date du 14 décembre 2011 s’agissant de la connexité des marchés des moteurs de recherche et des liens sponsorisés.

Dés lors que la position dominante de Google était, au moins indirectement, établie sur le marché de la cartographie en ligne, demeurait la question de l’exploitation abusive de cette position, au regard de l’article L420-2 du code de commerce, et notamment, s’il pouvait être reproché à Google Inc. de pratiquer des « prix prédateurs » destinés à éliminer la concurrence sur le marché considéré.

Sur ce point, la pratique décisionnelle constante des autorités tant françaises que communautaires de la concurrence, considère l’intention prédatrice comme présumée dés lors que le prix de vente est inférieur à la moyenne des coûts variables. Or, dans cette affaire il est clairement établi que le service de géolocalisation de Google représente pour cette dernière un coût indéniable, notamment, comme le relève le tribunal en ce qu’ : « au coût d’acquisition des données brutes, s’ajoutent les frais exposés pour les besoins du traitement desdites données ». Dés lors, dans la mesure où le service proposé par Google Map demeure totalement gratuit, la stratégie de prédation semblait difficilement contestable au vu des critères traditionnels de la jurisprudence.

Le tribunal précise enfin que cette stratégie d’éviction s’inscrivait dans « une stratégie plus globale d’élimination destinée à optimiser la commercialisation de publicité ciblée ». Il semble ici qu’il soit fait référence, sans explicitement le mentionner, au critère de la récupération ultérieure des pertes, classiquement utilisé par le juge national, à la différence du juge communautaire, en matière de prix prédateur.

Au vu de ces différents éléments le tribunal considère les 4 conditions de l’abus de position dominante remplies et condamne solidairement la société Google Inc. et la société Google France à 500.000 euros de dommages et intérêts au profit de la société Bottin Cartographes, et à la publication de la décision dans les quotidiens Wall Street Journal, Herald Tribune, Le Monde, Le Figaro, La Tribune et Les Echos.

Au regard de l’article L. 122-1 du Code de la consommation, interprété à la lumière de la directive n°2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales, les ventes liées ne sont illicites que si elles constituent des pratiques commerciales déloyales. Il appartient au juge d’apprécier in concreto la présence de telles pratiques déloyales.

En l’espèce, dans une décision de renvoi du 9 janvier 2012, la juridiction de proximité d’Aix-en-Provence, faisant suite à un arrêt de la Cour de cassation du 15 novembre 2010, a considéré que le constructeur informatique Lenovo ne pouvait imposer l’adjonction obligatoire de Windows Vista à un ordinateur portable.

Elle a condamné le constructeur à rembourser la licence du logiciel au consommateur, ce qu’il avait refusé précédemment arguant que le refus du contrat de licence Windows n’ouvrait qu’un seul droit : « celui de se faire rembourser l’ensemble informatique PC + licences », la vente étant celle de « produits complexes composés d’ensembles indispensables à la définition de l’objet vendu ».

Or, selon les juges, il s’agissait en réalité de deux entités distinctes aux régimes juridiques différents, dont l’assemblement obligatoire ne pouvait être imposé aux consommateurs. Le fait d’obliger le consommateur à acheter, sans pouvoir les dissocier, un ordinateur et un logiciel préinstallé constituait donc une vente liée interdite par les dispositions du Code de la consommation.