Catégorie : Droit social

Le droit à congés payés est subordonné à une condition de travail effectif. C’est ce qu’a rappelé la Cour de Cassation dans un arrêt du 14 novembre 2018 (Cass. Soc. n°17-21.535) en rejetant la demande de paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés formulée par une salariée ayant été en arrêt de travail pour maladie. La Cour de Cassation continue à faire application des articles L. 3141-3 et L. 3141-5 du Code du travail aux termes desquels seules sont assimilées à du temps de travail effectif les absences pour arrêt maladie lorsqu’elles font suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle, en dépit du droit européen, plus précisément de la directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 invoquée en l’espèce et de la jurisprudence de la CJUE selon lesquels tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines, sans opérer de distinction entre les salariés absents et les salariés ayant effectivement travaillé.

La Cour de Cassation justifie cette solution en rappelant que les directives européennes ne peuvent avoir pour conséquence d’écarter des dispositions de droit national contraires dans le cadre de litiges entre particuliers.

En contradiction avec la directive 2003/88/CE qui n’a encore pas été transposée malgré les nombreux appels de la Cour de cassation et de la doctrine en ce sens, le droit français devrait être appelé à évoluer sur ce point (voir notre Newsletter de juin 2016).

En conséquence, à ce jour si un salarié est absent pour maladie d’origine non professionnelle, il n’acquiert pas de congés payés.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 24 octobre 2018 (Cass. Soc., n°17-17.836) confirme le caractère strict de l’obligation de reclassement à la charge de l’employeur en cas d’inaptitude physique d’un salarié.

En l’espèce, le médecin du travail avait délivré un avis d’inaptitude « à tout poste dans l’entreprise » et l’employeur, après étude du poste occupé par la salariée, l’avait consulté quant aux mesures envisageables de reclassement. Après confirmation par le médecin du travail de l’inaptitude de la salariée à tout poste dans l’entreprise, l’employeur a licencié la salariée sans rechercher aucun poste de reclassement.

La Cour de Cassation a confirmé l’arrêt de la Cour d’appel et conclu à un licenciement sans cause réelle et sérieuse en considérant que « si les réponses apportées par le médecin du travail postérieurement au constat d’inaptitude sur les possibilités de reclassement du salarié déclaré inapte concourent à la justification par l’employeur de l’impossibilité de remplir cette obligation, elles ne dispensent pas cet employeur de toute recherche de reclassement ».

La décision de la Cour de Cassation respecte à la lettre les articles L. 1226-2-1 et L. 1226-12 du Code du travail, qui ne dispensent l’employeur de toute recherche de reclassement que lorsque l’avis du médecin du travail indique expressément que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé, ou que son état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

En dehors de ces deux hypothèses, il convient donc d’être très vigilant à la recherche effective de reclassement du salarié inapte.

Dans un arrêt du 17 octobre 2018 (Cass. Soc. n°17-20.646), la Cour de Cassation a, au visa de l’ancien article 1134 du Code civil (nouvel article 1103 du Code civil) prévoyant la force obligatoire des contrats, confirmé que paiement du salaire sur 13 mois et la prime de 13ème mois peuvent se cumuler.

Selon la Cour, « le salaire de l’intéressé était payable en 13 fois, de sorte que le 13ème mois de salaire ne pouvait constituer la gratification dite de 13ème mois prévue par […] l’accord d’entreprise ». Cette solution opère une distinction entre le paiement du salaire en 13 mois qui était en l’espèce prévu par le contrat de travail, qui doit être considéré comme une simple modalité de paiement, et la prime de 13ème mois prévue par la convention collective, qui représente un complément de salaire. Le paiement du salaire sur 13 mois et la prime de 13ème mois n’ont donc pas le même objet.

Un arrêt de la Cour de Cassation de 2012 (Cass. Soc. 13 juin 2012, n°10-27.395), qui restait à confirmer, avait déjà jugé en ce sens en affirmant que des avantages résultant d’une convention collective et du contrat de travail peuvent se cumuler, à condition de ne pas avoir le même objet ni la même cause.

Attention donc à la rédaction du contrat de travail car la simple référence au salaire payé en 13 mois ne vaut pas octroi d’une gratification de 13ème mois.

La loi Avenir Professionnel insère dans le Code du travail un nouveau chapitre consacré à l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes dans les entreprises, prévoyant des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération.

Ainsi, d’une part, toutes les entreprises, quel que soit leur effectif, devront prendre en compte l’objectif de suppression des écarts de rémunération entre les femmes et les hommes (article L. 1142-7 nouveau du Code du travail).

D’autre part, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, l’employeur sera tenu de publier chaque année des indicateurs relatifs aux écarts de rémunération entre les femmes et les hommes et aux actions mises en œuvre pour les supprimer, selon des modalités et une méthodologie qui seront définies par décret (article L. 1142-8 du Code du travail).

En outre, un décret fixera le niveau en deçà duquel l’employeur devra tous les quatre ans, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, engager avec les syndicats représentatifs une négociation portant sur les mesures de correction et, le cas échéant, sur la programmation de mesures financières de rattrapage des inégalités salariales entre les femmes et les hommes. En l’absence d’accord prévoyant de telles mesures, elles seront déterminées par l’employeur après consultation du Comité Social et Economique (article L. 1142-9 du Code du travail).

Si les résultats obtenus par l’entreprise, au regard des indicateurs mentionnés à l’article L. 1142-8, se situent en deçà d’un niveau défini par décret, l’entreprise disposera d’un délai de trois ans pour se mettre en conformité, sous peine de se voir appliquer une pénalité financière dont le montant fixé par l’autorité administrative ne pourra excéder 1% des rémunérations versées au cours de l’année civile précédant l’expiration du délai (article L. 1142-10 du Code du travail).

La loi Avenir Professionnel complète également le dispositif de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes :

• Les voies de recours ouvertes en matière de harcèlement sexuel ainsi que les coordonnées des interlocuteurs, dont la liste sera publiée par décret, devront être portées à la connaissance des salariés sur le lieu de travail (article L. 1153-5 du Code du travail) ;
• Un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes devra être désigné par le Comité Social et Economique parmi ses membres (article L. 2314-1 du Code du travail) ;
• Dans les entreprises de 250 salariés et plus, un référent chargé d’orienter et informer les salariés en matière de contre le lutte harcèlement sexuel et les agissements sexistes devra être désigné (article L. 1153-5-1 du Code du travail).

Enfin, la loi n° 2018-703 du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes, entrée en vigueur le 6 août 2018, a complété l’article 222-33 du Code pénal afin d’étendre la définition du harcèlement moral aux comportements à connotation sexiste. Cet article doit faire l’objet d’une information des salariés sur le lieu de travail, et l’affichage doit être mis à jour (article L. 1153-5 du Code du travail).

A une époque où la technologie joue un rôle central dans les rapports entre individus, la question se pose de savoir comment la liberté d’expression des salariés peut être conciliée avec l’utilisation d’Internet et des réseaux sociaux comme moyens d’expression.

En principe, les salariés sont libres de s’exprimer tant dans l’entreprise qu’en dehors de celle-ci. Cela étant, tout abus de cette liberté peut faire l’objet d’une sanction par l’employeur et peut conduire au licenciement du salarié. Une jurisprudence constante considère qu’il y a abus lorsque le salarié tient des propos injurieux, diffamatoires, malveillants ou excessifs à l’encontre de l’entreprise, de ses dirigeants ou de ses collègues (Cass. Soc., 28 avril 1994, n° 92-43.917 ; Cass. Soc., 25 juin 2002, n°00-44.001 ; Cass. Soc., 13 février 2013, n°11-26.098).

Les contours et les limites de la liberté d’expression deviennent plus difficiles à définir lorsque les salariés s’expriment sur les réseaux sociaux, tels que Facebook. Par trois arrêts rendus en 2018, la jurisprudence a confirmé sa position sur la question en appliquant le critère du caractère privé ou public des propos exprimés.

Tant que les propos tenus par le salarié au sujet de l’entreprise sur un réseau social restent « privés », ils ne peuvent pas être reprochés par l’employeur, et ce indépendamment de leur teneur.

Sur ce point, la Cour de Cassation a confirmé la Cour d’appel de Paris en considérant que les propos tenus par un salarié sur Facebook, mais accessibles exclusivement à des personnes agréées par le titulaire du compte et peu nombreuses (en l’espèce 14 personnes), sont privés de sorte qu’ils ne justifient pas un licenciement, et encore moins une faute grave (Cass. Soc., 12 septembre 2018, n°16-11690).

En revanche, lorsque les propos malveillants ou injurieux des salariés sont publics, l’employeur peut les sanctionner. A cet égard, la Cour de Cassation a considéré que le message excessif, déloyal et malveillant à l’égard de l’employeur publié par un salarié sur un site internet accessible à tout public constitue un abus de la liberté d’expression et justifie un licenciement pour faute grave (Cass. Soc., 11 avril 2018, n°16-18590).

De même, la Cour d’appel de Toulouse a jugé que le fait pour un salarié de laisser sa session Facebook volontairement ouverte sur l’ordinateur de l’entreprise et de rendre ainsi ses conversations visibles des autres salariés, rend celles-ci publiques et donc sanctionnables (Cour d’appel de Toulouse, 2 février 2018, n°16/04882).

Il ressort de ces trois arrêts que la frontière entre le public et le privé est à rechercher dans le périmètre de diffusion des informations du salarié (accessibilité, éventail de personnes destinataires des propos, paramétrage des comptes sur les réseaux sociaux, etc.). Seules les injures à caractère public peuvent être sanctionnées.

Nous rappelons qu’il incombe à l’employeur d’apporter la preuve du caractère public des propos dont il se prévaut. Il est donc recommandé de s’assurer du caractère public des propos tenus par un salariés sur un réseau social avant de le sanctionner, au risque de voir annuler la sanction ou que le licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse.

La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel (dite loi « Avenir Professionnel ») adoptée dans le prolongement de la réforme du Code du travail de septembre 2017 et entrée en vigueur le 7 septembre 2018, a opéré une refonte du régime de la formation, en plaçant la valorisation et le développement des compétences des salariés, notamment des personnes handicapées et des jeunes, au centre du processus. Ainsi, la loi vise à encourager le recours à l’apprentissage et à en faire un pilier de la formation (limite d’âge repoussée, conclusion et rupture du contrat simplifié, durée du travail aménagée, etc.).

Cette loi réforme également en profondeur la formation professionnelle continue. Les nouvelles dispositions doivent être précisées par une série de décrets d’application, dont les premiers projets sont en cours d’adoption pour une entrée en vigueur le 1er janvier 2019.

Cette réforme est l’occasion de revenir sur les principes généraux de la formation professionnelle continue, avant d’évoquer les principales nouveautés apportées par la loi « Avenir Professionnel ».

Principes généraux de la formation professionnelle continue

La formation professionnelle continue a pour objet de favoriser l’insertion ou la réinsertion professionnelle des travailleurs, de permettre leur maintien dans l’emploi, de favoriser le développement de leurs compétences et l’accès aux différents niveaux de la qualification professionnelle, de contribuer au développement économique et culturel, à la sécurisation des parcours professionnels et à leur promotion sociale (article L. 6311-1 du Code du travail).

L’employeur concourt au développement de la formation professionnelle continue, selon deux modalités principales :

• Versements de contributions à l’Organisme Paritaire Collecteur Agréé (OPCA). Toutes les entreprises doivent verser à l’OPCA, organisme chargé de collecter les contributions financières de l’employeur en matière de formation professionnelle, des contributions dont le taux varie en fonction de leur effectif (0,55% du montant des rémunérations versées pendant l’année pour les entreprises de moins de 11 salariés, et 1% pour les entreprises de 11 salariés et plus).

• Prise en charge de formations pour ses salariés . Pour remplir son obligation en matière de formation (article L. 6321-1 du Code du travail), l’employeur peut également être amené à financer des formations ayant pour but l’adaptation des salariés à leur poste de travail, le maintien de leur capacité à occuper un emploi, le développement des compétences et la lutte contre l’illettrisme. Depuis la suppression en 2014 de l’obligation pour les entreprises d’au moins 10 salariés de consacrer annuellement 0,9 % de leur masse salariale pour financier des actions de formation, l’employeur détermine librement le budget des formations qu’il organise à ce titre.

La formation professionnelle continue peut ainsi être mise en œuvre à l’initiative de l’employeur, dans le cadre du plan de formation de l’entreprise qui devient le « Plan de Développement des Compétences », mais aussi à l’initiative du salarié, dans le cadre du Compte personnel de formation (« CPF », voir ci-après), qui a substitué le Droit individuel à la formation (« DIF ») depuis 2015.

Par ailleurs, les salariés doivent bénéficier tous les deux ans d’un entretien professionnel avec leur employeur, destiné à envisager leurs perspectives d’évolution professionnelle et les formations qui pourraient y contribuer.

Principales nouveautés de la loi Avenir Professionnel

• La loi Avenir Professionnel définit la formation professionnelle « comme un parcours pédagogique permettant d’atteindre un objectif professionnel ». Cette notion générale se substitue à la liste des 15 catégories d’actions de formation dont pouvaient bénéficier les salariés dans le cadre de la formation professionnelle continue, ce qui apporte plus de flexibilité dans le choix des formations, qui peuvent désormais se dérouler en tout ou partie à distance ou dans le cadre d’une formation réalisée en situation de travail (FEST) par exemple (article L. 6313-2 du Code du travail dans sa version à venir au 1er janvier 2019).

• Le « Plan de Développement des Compétences » remplace le « plan de formation » (article L. 6312-1 du Code du travail). Ce document, établi par l’employeur, recense l’ensemble des actions de formation organisées à son initiative au bénéfice du personnel de l’entreprise. Contrairement au plan de formation, le plan de développement des compétences ne devra plus nécessairement distinguer les actions d’adaptation au poste de travail ou liées à l’évolution ou au maintien dans l’emploi d’une part, et les actions de développement des compétences d’autre part.

Le régime est donc unifié et toutes les formations seront désormais considérées, sans distinction, comme du temps de travail effectif donnant lieu au maintien de la rémunération, à l’exception des actions de formation qui peuvent se dérouler, en tout ou partie, hors du temps de travail (articles L. 6321-2 et L. 6321-6 du Code du travail dans leur version à venir au 1er janvier 2019).

• Le Compte Personnel de Formation jusque-là alimenté en heures, sera désormais crédité en euros. Un décret d’application devra préciser le montant du crédit annuel de formation ainsi que les modalités de conversion des heures déjà inscrites.

De plus, les salariés à mi-temps bénéficieront désormais du même crédit annuel que les salariés à temps plein. Seuls les salariés dont la durée du travail est inférieure à un mi-temps acquerront des crédits au prorata. Certaines catégories de salariés bénéficieront à l’inverse d’un crédit annuel majoré (salariés non qualifiés, travailleurs handicapés). Enfin, des modalités d’alimentation plus favorables du CPF pourront être prévues par accord collectif.

L’accord de l’employeur sur la formation réalisée sur le temps de travail ne sera plus nécessaire. Seule une autorisation d’absence devra être demandée et l’absence de réponse de l’employeur dans un délai qui sera fixé par décret vaudra acceptation (article L. 6323-17 du Code du travail dans sa version à venir au 1er janvier 2019).

En outre, à l’ère de la digitalisation, la loi prévoit la possibilité pour le salarié de gérer son compte personnel de formation de manière dématérialisée, via une application mobile qui lui permettra notamment de prendre connaissance du montant des droits inscrits sur son compte et d’obtenir des informations sur les formations éligibles. Cette application mobile permettra également d’assurer la prise en charge des actions de formation, de l’inscription jusqu’au paiement des organismes de formation et devrait être disponible courant 2019.

• Le mécanisme du Congé Individuel de Formation qui permettait au salarié de s’absenter afin de suivre une formation pour se qualifier, évoluer ou se reconvertir, est supprimé au profit du Projet de Transition Professionnelle, nouvelle modalité de mobilisation du Compte personnel de formation, dont les modalités de prise en charge financière seront précisées par décret.

La loi Avenir Professionnel marque également la suppression du congé pour bilan de compétence, du congé de formation pour les salariés de moins de 25 ans ainsi que du congé d’enseignement et de recherche.

• Les OPCA sont remplacés par les « Opérateurs de Compétence » (OPCO), qui conserveront leur compétence dans les entreprises de moins de 50 salariés, notamment en matière de prise en charge et de gestion des fonds. En revanche, dans les entreprises de plus de 50 salariés, ces compétences seront désormais dévolues à l’employeur. L’objectif affiché est de rendre la formation plus accessible en réduisant le rôle d’intermédiaire des OPCO. De plus, les contributions seront à terme recouvrées par les URSSAF et non plus par les OPCO. Des décrets à paraître détermineront les modalités de ces nouvelles dispositions.

Les décrets d’application devant préciser ces nouvelles dispositions devraient être publiés, selon un échéancier de mise en application de la loi qui vient d’être publié, dès novembre 2018.

A noter que la loi « Avenir Professionnel » contient également des dispositions en matière d’emploi précaires, en intégrant notamment au Code du travail le « CDI intérimaire » (CDII), en expérimentation depuis la loi Rebsamen du 17 août 2015. Ce nouveau type de contrat de travail permet à une entreprise de travail temporaire de conclure, pour l’exécution de missions successives, un CDI avec le salarié.

Il y aura, en 2019, 9 jours fériés tombant un jour travaillé pour les entreprises dans lesquelles les jours ouvrés sont du lundi au vendredi. En conséquence, après déduction des 25 jours de congés payés, des 104 samedis et dimanches et des jours fériés tombant un jour travaillé, les salariés ayant un forfait jours de 218 jours par an bénéficieront de 9 jours de repos complémentaires et les salariés ayant un forfait jours de 214 jours bénéficieront de 13 jours de repos complémentaire.

La loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels a rendu obligatoire la publication des accords collectifs signés à compter du 1er septembre 2017. Le décret n° 2018-362 du 15 mai 2018 relatif à la procédure de dépôt des accords collectifs en a précisé les modalités : les accords doivent désormais être déposés en ligne, sur la plateforme de téléprocédure du ministère du travail (https://www.teleaccords.travail-emploi.gouv.fr). Cette dématérialisation se substitue à l’envoi, par email et version papier du dossier à la DIRECCTE ou à la Direction générale du travail. Le dépôt électronique concerne les conventions et accords conclus à compter du 1er septembre 2017.

Comme évoqué dans notre Newsletter de décembre 2017, le salarié a désormais, aux termes de l’article L1235-2 du Code du travail, la possibilité de demander à l’employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement. Il est rappelé que l’employeur peut également, de sa propre initiative, préciser les motifs du licenciement dans le même délai.

L’ordonnance ne précise pas en revanche si l’employeur a l’obligation de mentionner cette faculté dans la lettre de licenciement.

Cela étant, les modèles de lettre de licenciement publiés dans le décret du 29 décembre 2017, bien qu’ils n’aient pas valeur obligatoire, donnent un début de réponse. En effet, ces modèles reprennent les dispositions légales selon lesquelles les salariés peuvent faire une demande de précision des motifs du licenciement.

De plus, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence jusqu’à présent, l’article L1235-2 du Code du travail dispose que l’insuffisance de motivation n’est plus automatiquement sanctionnée par un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, désormais, à défaut pour le salarié d’avoir formulé une demande de précision des motifs énoncés dans la lettre de licenciement, l’insuffisance de motivation de la part de l’employeur ouvrira droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire, sans remettre en cause, à elle seule, le bienfondé du licenciement.

A l’inverse, si le salarié a formulé une demande de précision des motifs, et que l’employeur n’y a pas répondu ou que le motif reste insuffisant, cela pourra priver le licenciement de cause réelle et sérieuse et donner lieu à des dommages et intérêts déterminés selon le barème prévu à l’article L1235-2 du Code du travail, au même titre que l’absence de cause réelle et sérieuse.

En pratique, informer le salarié de ce droit s’avère donc opportun car en cas de litige devant le Conseil de prud’hommes, cela permettra d’éviter que le salarié se prévale d’un grief à ce titre.

En tout état de cause, l’employeur reste tenu par les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, et ne peut pas en ajouter de nouveaux postérieurement, même en cas de précision des motifs.

Prescriptions en matière sociale après la réforme du code du travail

Droit à congés payés

Tout salarié, quelle que soit la nature de son contrat de travail (CDI, CDD, apprentis, etc.), a droit à des congés payés chaque année (article L. 3141-1 du Code du travail). Les salariés à temps partiel bénéficient des mêmes droits que les salariés à temps complet, sous réserve que cela ne les conduise pas à bénéficier de plus de congés payés (article L. 3123-5 du Code du travail).

Les congés payés s’acquièrent sur une période de référence qui va du 1er juin de l’année N au 31 mai de l’année N+1, sauf accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, accord de branche fixant une autre période (articles L. 3141-10 et R. 3141-4 du Code du travail). Les salariés embauchés au cours de la période de référence peuvent depuis la loi du Travail du 8 août 2016 prendre leurs congés acquis dès l’embauche sans devoir attendre la fin de la période de référence.

Durée et décompte des congés payés

Tout salarié acquiert 2,5 jours ouvrables de congés payés par mois et la durée totale de congés payés acquis ne peut excéder 30 jours ouvrables (article L. 3141-3 du Code du travail).
La durée des congés payés est calculée en fonction du travail effectif accompli par le salarié chez le même employeur au cours de la période de référence, entendu comme toute journée durant laquelle le travail convenu a été fourni, et ce indépendamment de l’horaire pratiqué par le salarié.

En principe, le décompte des congés est effectué en jours ouvrables, mais rien n’interdit à l’employeur de les décompter en jours ouvrés. Cela étant, ce mode de calcul ne doit pas désavantager les salariés mais leur garantir des droits au moins équivalents à ceux résultant du calcul des congés en jours ouvrables (ce qui se produit en pratique lorsqu’un jour férié tombe un samedi).

Congé principal et fractionnement

La durée maximale d’un congé continu est de 24 jours ouvrables, mais en pratique le congé principal est presque toujours fractionné en plusieurs périodes.

Le cas échéant, le congé principal doit être d’au moins 12 jours ouvrables de suite et pris pendant la période légale du 1er mai au 31 octobre (articles L. 3141-18 et L. 3141-19 du Code du travail). La durée minimale du congé principal est d’ordre public, mais un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, un accord de branche peut fixer une période différente de prise de congés (articles L. 3141-21 et suivants du Code du travail). Lorsque le congé principal est fractionné et pris en dehors de la période légale, il ouvre droit à des jours de congés supplémentaires de fractionnement, à défaut d’accord collectif y dérogeant.

La cinquième semaine de congés (au-delà des 24 jours ouvrables) peut en principe être prise à n’importe quel moment, groupée ou fractionnée.

Fixation et prise des congés payés

La période de congés est fixée par l’employeur à défaut d’accord collectif (articles L. 3141-15 et L. 3141-16 du Code du travail), lequel doit informer les salariés de la période des congés retenue dans l’entreprise au moins 2 mois avant le début de cette période (article D. 3141-5 du Code du travail).

De plus, l’employeur fixe l’ordre des départs après avis du Comité social et économique, en tenant compte des critères légaux (situation familiale, ancienneté, activité, etc.) et conventionnels. En pratique, l’employeur tient également compte des souhaits des salariés. L’ordre des départs fixé par l’employeur doit être communiqué par tout moyen, à chaque salarié un mois avant son départ (article D. 3141-6 du Code du travail), et ne peut être modifié qu’en cas de circonstances exceptionnelles et dans certaines conditions.

Il convient donc d’anticiper dès à présent les départs en congés de cet été afin de respecter les nombreuses règles prévues par la loi et la Convention collective.

Tableau régime fiscal et social 2018

Les dispositions relatives à la rupture conventionnelle collective sont entrées en vigueur le 23 décembre 2017, suite à la publication du décret n°2017-1724 du 20 décembre 2017.

Ce nouveau dispositif est ouvert à toutes les entreprises sans condition d’effectif et permet de rompre d’un commun accord les contrats de travail de plusieurs salariés dans le cadre d’un accord collectif, sans passer par un licenciement collectif et en l’absence de motif économique par exemple. En effet, l’employeur peut recourir à une rupture conventionnelle collective en dehors de toute difficulté économique ou de toute menace pesant sur sa compétitivité (par exemple en cas de réorganisation de l’entreprise ou de certains services de l’entreprise). Le contexte de la rupture devra néanmoins être discuté dans le cadre des négociations et figurer dans le préambule de l’accord collectif.

En pratique la rupture conventionnelle collective offre plus de souplesse qu’un plan de sauvegarde de l’emploi, mais elle ne peut s’y substituer.

En effet, la rupture conventionnelle collective ne peut se faire que dans le cadre d’un appel à volontariat sur la base de critères et de conditions prévues par l’accord collectif et devant être remplies par les candidats. L’accord collectif devra également préciser le nombre maximal de départs envisagés. En l’absence de précisions sur ce point, il serait a priori possible de prévoir également un nombre minimal de départs en dessous duquel l’accord serait déclaré caduc. En cas d’insuffisance de demandes par rapport à l’objectif de l’entreprise, il ne sera pas possible de se retourner vers le licenciement dans l’objectif d’atteindre le nombre de départs souhaités initialement, cette alternative étant d’emblée exclue par le Code du travail. L’accord collectif devra d’ailleurs contenir l’engagement du maintien de l’emploi par l’employeur. Cela étant, pour l’heure, aucune précision n’est donnée quant à la durée pendant laquelle l’employeur ne peut pas recourir à des licenciements. A l’inverse, en cas de candidatures trop nombreuses par rapport à l’objectif, l’employeur devra faire un choix parmi les salariés volontaires, sur la base de critères de départage qui devront être fixés dans l’accord collectif et qui ne devront pas être discriminatoires.

L’accord de rupture conventionnelle doit être validé par la DIRECCTE, qui n’exercera cependant qu’un contrôle de conformité de l’accord collectif au regard des dispositions légales (exclusion d’un éventuel licenciement postérieur, clauses obligatoires, information du Comité Social et Economique). En cas de refus du projet par l’administration, l’employeur pourra reprendre les négociations et soumettre un nouveau projet prenant en compte les remarques de la DIRECCTE.

L’indemnité de rupture, prévue dans l’accord collectif, ne peut être inférieure aux indemnités légales et conventionnelles dues en cas de licenciement. Néanmoins, afin d’inciter les salariés à se porter volontaires, l’employeur devra à notre sens être prêt à proposer une indemnité plus importante, sans quoi la plupart des salariés ne verra pas l’intérêt d’une telle rupture de leur contrat.

Dans la lignée d’un arrêt du 9 avril 2015 (n°13-25.847) la Cour de Cassation a réaffirmé par un arrêt du 18 janvier 2018 (Cass. Soc. 18 janvier 2018, n°15-24.002) que la contrepartie financière d’une clause de non concurrence ne peut varier selon le mode de rupture de contrat de travail. En l’espèce, une salariée s’était vue débouter de sa demande de paiement de la contrepartie à la clause de non concurrence au prétexte que la Convention collective applicable (Convention collective des experts comptables et des commissaires aux comptes) n’envisageait l’indemnisation d’une telle clause qu’en cas de licenciement ou de démission, et non en cas de rupture conventionnelle.

Selon la Cour, le montant de la contrepartie financière ne peut être « minoré en fonction des circonstances de la rupture ». La salariée devait donc percevoir la contrepartie fixée par la convention collective. Suite à cette évolution jurisprudentielle, la disposition litigieuse de la Convention collective a été renégociée afin de ne plus faire de distinction entre les différents modes de rupture.

En revanche, il reste possible de prévoir dans les contrats de travail une clause de non-concurrence limitée à certains cas de rupture du contrat de travail.

Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) 5 septembre 2017

Bàrbulescu c. Roumanie, req. n° 61496/08

Dans cette affaire, un ingénieur de nationalité roumaine avait ouvert un compte Messenger sur son ordinateur professionnel à la demande de son employeur, afin de répondre aux questions des clients. Le salarié avait signé le règlement intérieur interdisant l’usage à des fins personnelles de l’ordinateur, téléphone et photocopieurs de l’entreprise. De plus, une note de rappel avait été diffusée à l’ensemble des salariés pour les informer qu’un licenciement disciplinaire avait eu lieu suite à l’usage personnel d’internet par une salariée.
L’employeur a par conséquent licencié le salarié pour faute en se fondant sur une communication électronique privée de 45 minutes portant sur sa santé et sa vie sexuelle, émise à partir d’un outil de communication professionnel.

Pour rappel : « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » (article 8 de la CESDH (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ).

Dans un premier temps, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) n’avait pas admis la violation de l’article 8 de la CESDH (CEDH du 12 janvier 2016). Aussi, le salarié a fait appel de cette décision devant la Grande Chambre qui a condamné les autorités nationales au motif qu’un juste équilibre n’avait pas été trouvé entre les intérêts en jeu.

La CEDH a considéré que l’employeur qui prend des mesures pour surveiller les communications professionnelles de ses employés doit les accompagner de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Ainsi, la surveillance doit être justifiée.

Autrement dit, un employeur peut surveiller les communications professionnelles de son salarié à condition de respecter une proportionnalité entre la vie privée du salarié, le secret des correspondances de ce dernier et les intérêts de l’entreprise.

En droit Français, depuis l’arrêt NIKON (Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942), la jurisprudence admet que les messages échangés depuis le lieu de travail avec une messagerie personnelle sont protégés par le secret des correspondances (Cass. soc., 26 janvier 2016 n°14-15.360).

C’est ainsi que la jurisprudence a dégagé les principes suivants :

• si l’employeur peut toujours consulter les courriels qui n’ont pas été identifiés comme personnels dans la messagerie professionnelle du salarié, il ne peut toutefois en faire usage, si leur contenu relève de la vie privée, sans l’accord de ce dernier (Cass. soc., 7 avril 2016 n°14-27.949).
• les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et la seule dénomination du fichier « mes documents » par un salarié ne revêt pas un caractère personnel. L’employeur est par conséquent en droit d’ouvrir ce fichier sauf si le salarié les identifie comme étant personnels (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884).
• l’employeur ne peut ouvrir les messages contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié et identifiés par ce dernier comme personnels, qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, sauf risque ou événement particulier (Cass. soc., 17 juin 2009 n°08-40.274).

Qu’en est-il de l’utilisation du dispositif de surveillance par l’employeur ? La surveillance doit être légitime, proportionnelle et contrôlée.

En particulier, l’employeur doit s’assurer qu’il n’existe pas de méthodes de surveillance moins intrusives et doit informer le salarié de sa faculté de surveiller ses communications. De plus, la surveillance doit être limitée dans le temps, dans l’espace, aux catégories de communications surveillées et nécessaire.
En conséquence, la transparence de l’employeur, la finalité de la surveillance et le caractère proportionnel du dispositif de surveillance sont primordiaux.
Enfin, toute sanction éventuelle doit être proportionnelle aux faits reprochés.

Ainsi l’arrêt de la CEDH rejoint la position de la jurisprudence française.

L’ordonnance Macron n°2017-1386 du 22 septembre 2017 a mis en place une instance unique de représentation du personnel, le Comité social et économique (CSE), qui fusionne les Délégués du personnel (DP), le Comité d’entreprise (CE) et le Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

1. Seuil d’effectif

Le CSE sera obligatoire dans les entreprises d’au moins 11 salariés, dès lors que ce seuil sera atteint pendant 12 mois consécutifs. Il est à noter qu’auparavant, il suffisait que l’effectif soit atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date des élections.

2. Quand mettre en place le comité social et économique ?

Les dispositions de l’ordonnance seront applicables à compter de l’entrée en vigueur d’un décret d’application, en principe au plus tard le 1er janvier 2018.

En pratique, le CSE doit être mis en place lors du renouvellement de l’une des instances représentatives existantes et au plus tard le 31 décembre 2019. Si les mandats arrivent à échéance entre le 23 septembre et le 31 décembre 2017, ils sont prorogés jusqu’au 31 décembre 2017 ou jusqu’au 31 décembre 2018 au plus tard par accord ou décision de l’employeur après consultation des institutions représentatives du personnel. Enfin, si les mandats arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018, la durée des mandats en cours peut être prorogée ou réduite au maximum d’un an.

3. Attributions principales

Les attributions générales du CSE restent principalement les mêmes que celles des instances représentatives du personnel actuelles (expression collective des salariés, avis et vœux, amélioration des conditions de travail, etc.).

Ainsi, dans les entreprises de moins de 50 salariés, le CSE exercera des attributions « réduites », proches de celles des DP. Lorsque l’entreprise atteint 50 salariés, le CSE aura, outre les attributions des DP, certaines attributions du CE et du CHSCT (information et consultation).

En particulier, le Comité social et économique devra toujours être consulté dans les matières principales qui font actuellement l’objet de consultations (orientations stratégiques de l’entreprise, licenciements collectifs pour motif économique, etc.).

Il est à noter que la suppression du CHSCT sera compensée en partie par la mise en place obligatoire d’une commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) dans les entreprises de plus de 300 salariés.

Bien que des décrets d’application qui apporteront des précisions sur plusieurs points doivent encore paraître, il convient d’ores et déjà d’anticiper la mise en place du CSE, selon la date d’expiration des mandats des représentants du personnel en cours.

La Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence par deux arrêts du 21 septembre 2017 (n°16-20.103 et 16-20.104), remettant en cause sa jurisprudence en matière de promesse d’embauche.

Pour rappel, précédemment la chambre sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt publié au bulletin (15 décembre 2010, n°08-42.951), considérait que la promesse d’embauche valait contrat de travail lorsque l’écrit adressé au futur salarié précisait l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction, indépendamment de l’acceptation du salarié.

La rupture de cet engagement s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Autrement dit, la promesse d’embauche emportait les effets d’un contrat de travail, ce qui était protecteur des salariés.

Les deux arrêts du 21 septembre 2017 introduisent une distinction entre « offre d’embauche » et « promesse unilatérale de contrat » et considèrent que l’écrit par lequel l’employeur précise l’emploi proposé, la rémunération et la date d’entrée en fonction constitue une simple offre de contrat de travail, qui peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par l’employeur.

La Cour de Cassation considère en effet que : « Attendu que l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire ; que la rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur ».

Dans les deux cas d’espèce, deux joueurs internationaux de rugby ont reçu chacun une offre de contrat de travail, puis le club s’est rétracté en adressant un courriel à l’agent de chacun des joueurs. Postérieurement, ces derniers ont adressé leur consentement au club.

La Cour de Cassation a considéré que ces écrits constituaient une offre de contrat de travail qui avait été rétractée avant leur acceptation par les bénéficiaires, ce qui excluait la conclusion d’un contrat de travail.

Cette décision s’inspire de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 qui prévoit que la rétractation de l’offre d’un contrat avant acceptation est possible (dans certaines conditions).

Il est à ajouter que, conformément à la réforme du droit des contrats, lorsque l’employeur a fixé un délai pour accepter l’offre, l’offre devient caduque à l’expiration de ce délai, ou à défaut de délai, à l’issue d’un délai raisonnable.

En conséquence, tout écrit indiquant l’emploi proposé et la date d’embauche ne vaut plus contrat de travail. Il convient donc de soigner la rédaction de l’offre d’embauche car la distinction entre offre et promesse de contrat de travail est subtile.

Loi n°2016-41 du 26 janvier 2016

Décret d’application 2017-633 du 25 avril 2017 entré en vigueur le 1er octobre 2017

Depuis la loi n°2016-41 adoptée le 26 janvier 2016, l’usage des cigarettes électroniques sur le lieu de travail est réglementé. Les dispositions légales ont été intégrées dans le Code de la santé publique et visent à interdire le vapotage sur le lieu de travail sous certaines conditions et dans un cadre déterminé.

1. Interdiction de l’usage de la cigarette électronique limitée aux locaux affectés à un usage collectif

Depuis le 1er octobre 2017, le vapotage est interdit dans les lieux de travail fermés et couverts, à usage collectif (article L 3513-6 du Code de la santé publique). Le vapotage est donc interdit par exemple dans les salles de réunion, de formation, de repos.

En revanche, le texte n’interdit pas le vapotage dans les lieux recevant du public, les espaces extérieurs et, dans les bureaux individuels (article R 3513-2 du code de la santé publique). Il est à noter que le règlement intérieur peut prévoir des interdictions de vapoter plus larges sur les lieux de travail.

2. Nécessité d’une signalisation apparente et sanctions encourues

L’employeur est tenu d’informer les salariés de cette interdiction par affichage. À défaut, il s’expose au paiement d’une contravention de 3ème classe (R 3515-8 du Code de la santé publique).

Il est également recommandé d’insérer cette interdiction dans le règlement intérieur, ce qui permettra à l’employeur de prononcer une sanction disciplinaire pour toute violation de cette interdiction.

Comme indiqué dans notre Newsletter d’octobre 2017, l’indemnité de licenciement a fait l’objet d’une réévaluation à la hausse par l’ordonnance « Macron » n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et par son décret d’application n°2017-1398 du 25 septembre 2017. Elle correspond désormais à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté « pour les années jusqu’à dix ans » et à 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté « pour les années à partir de dix ans » (article R. 1234-2 du Code du travail).

La nouvelle rédaction de cet article est néanmoins ambigüe et la question se pose de savoir si la dixième année d’ancienneté doit être calculée à 1/4 de mois de salaire ou à 1/3 de mois de salaire.

La doctrine et le Ministère du Travail semblent opter pour la première option selon laquelle la dixième année d’ancienneté est calculée au taux d’1/4 de mois de salaire, et le taux d’1/3 de mois de salaire est appliqué à partir de la onzième année d’ancienneté.

Cette interprétation apparaît cohérente et en ligne avec la rédaction antérieure qui appliquait le calcul d’1/3 de mois de salaire « au-delà de dix ans d’ancienneté ».

Trois décrets d’application des ordonnances du 22 septembre 2017 réformant le Code du travail sont parus au Journal Officiel du 17 décembre.

En particulier, le décret 2017-1702 apporte des précisions sur la motivation de la lettre de licenciement. Le salarié peut ainsi demander à l’employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement. Il est à noter que l’employeur peut également, à son initiative, préciser les motifs du licenciement dans le même délai. Le décret entre en vigueur au titre des licenciements prononcés à partir du 18 décembre 2017.

En outre, le décret 2017-1698 précise notamment les modalités de la procédure prud’homale en matière de contestation des avis, propositions, conclusions écrites ou indications du médecin du travail.

D’autres décrets d’application des ordonnances Macron sont attendus.

L’ordonnance n°2017-1387 relative à la prévisibilité et à la sécurisation des relations de travail apporte deux modifications en matière de reclassement pour inaptitude du salarié.

Tout d’abord, le périmètre de reclassement du salarié déclaré inapte est défini. Jusqu’à ce jour, aucune indication du périmètre de l’obligation de reclassement ne figurait aux articles L 1226-2 et L 1226-10 du Code du travail, et c’était donc la jurisprudence qui préconisait une recherche tant au niveau de l’entreprise et de ses établissements qu’au niveau du groupe, en imposant implicitement une recherche au sein des sociétés étrangères du groupe.

L’ordonnance n°2017-1387 codifie aux articles précités le périmètre précis de l’obligation de l’employeur de proposer au salarié déclaré inapte un autre emploi approprié à ses capacités au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient situées sur le territoire national. Ainsi, l’obligation de reclassement du salarié déclaré inapte est désormais expressément restreinte au territoire français, l’employeur n’étant pas obligé de rechercher un emploi dans les sociétés étrangères du groupe.

D’autre part, l’ordonnance n°2017-1387 réforme la procédure de contestation des éléments de nature médicale justifiant les avis, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail, prévue à l’article L 4624-7 du Code du travail.

La possibilité pour l’employeur ou le salarié de saisir le conseil de prud’hommes en la forme des référés d’une telle contestation subsiste, mais le rôle du médecin-inspecteur du travail désigné en tant qu’expert par le conseil de prud’hommes est renforcé. Désormais, le médecin-inspecteur du travail peut en effet se voir confier toute mesure d’instruction au sujet des éléments médicaux ayant fondé les conclusions du médecin du travail.

Un décret fixera plus précisément les modalités de cette procédure de contestation.

Avant l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, la mise en place du télétravail reposait sur un accord entre l’employeur et le salarié, matérialisé par une clause ou un avenant au contrat de travail, après consultation des institutions représentatives du personnel.

Le salarié qui sollicitait le télétravail, pouvait se voir refuser ou accepter cette demande, sans obligation pour l’employeur de justifier un éventuel refus.

L’ordonnance n°2017-1387 publiée le 23 septembre 2017 a pour objet de « favoriser le recours au télétravail ».

Cependant, la mise en place du télétravail est facilitée dans la mesure où il n’est plus nécessaire que le télétravail soit prévu par le contrat de travail ou un avenant, ni qu’il soit mis en place « de façon régulière ».

Le télétravail doit être prévu par un accord collectif ou, à défaut, une charte élaborée par l’employeur après avis des institutions représentatives du personnel. En l’absence d’accord collectif ou de charte, l’employeur et le salarié peuvent néanmoins formaliser leur accord par tout moyen s’ils souhaitent recourir au télétravail de manière occasionnelle. Il est recommandé dans ce cas de le faire par écrit.

Cette mesure permet de recourir au télétravail ponctuellement, notamment en cas de circonstances exceptionnelles (enfant malade, intempéries, salariées enceintes…). Le télétravail ponctuel reste toutefois difficile, voire impossible à mettre en œuvre pour certains postes.

L’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par l’accord collectif ou la charte, a désormais l’obligation de motiver son refus.

Cette obligation ne s’applique donc pas aux salariés dont le poste est incompatible avec le télétravail suivant les modalités prévues par l’accord collectif ou la charte.

Par ailleurs, l’ordonnance est muette sur les conséquences de la contestation par le salarié du refus de l’employeur. Cependant, l’employeur aura intérêt à soigner la motivation de son refus, le cas échéant, qui ne devra être ni discriminatoire, ni contraire au principe d’égalité de traitement.

Bien que les dispositions légales n’imposent pas aux employeurs de négocier un accord collectif ou de mettre en place une charte, il est recommandé de le faire afin de définir et d’encadrer les modalités pratiques du recours au télétravail.

Il est à noter que les dispositions de l’accord collectif ou de la charte se substituent aux clauses des contrats antérieurs à la publication de l’ordonnance, sauf refus du salarié dans le délai d’un mois à compter de la date de communication de l’accord collectif ou de la charte dans l’entreprise.

Le texte est entré en vigueur au lendemain de la publication de l’ordonnance, soit le 24 septembre 2017.

L’ordonnance n° 2017-1387 donne au contrat à durée déterminée une nouvelle perspective.

Désormais, une convention ou un accord de branche peut déroger aux conditions légales en termes de durée totale du contrat à durée déterminée, nombre maximal de renouvellements du contrat et délai de carence.

À défaut, les règles légales restent applicables dans ces domaines. Autrement dit, en l’absence de convention ou accord de branche, la durée maximale de principe d’un contrat à durée déterminée est de 18 mois renouvellement(s) inclus (sauf cas spécifiques), le nombre de renouvellements ne peut en principe être supérieur à 2, et le délai de carence demeure le même (lorsqu’il est applicable, il est égal au 1/3 de la durée d’un contrat de 14 jours ou plus, ou à la moitié de la durée du contrat lorsque le contrat est inférieur à 14 jours, renouvellement(s) inclus).

Il faut donc attendre de voir l’application concrète de cette mesure par la modification de Conventions collectives sur ce point.

I. Plafonnement des indemnités pour licenciement irrégulier ou sans cause réelle et sérieuse

Le gouvernement a fixé un plafond des indemnités pour licenciement irrégulier ou sans cause réelle et sérieuse, applicable aux licenciements prononcés à compter du 24 septembre 2017. Un tableau liste les montants minimaux et maximaux de l’indemnité.

1. Montants maximaux de l’indemnité

• Les montants maximaux fixés par l’ordonnance s’appliquent à toutes les entreprises indépendamment du nombre de salariés.
• Le montant maximal varie en fonction de l’ancienneté du salarié, prise en compte en années complètes. A titre d’exemple, pour un salarié ayant entre un et deux ans d’ancienneté, l’indemnité ne saurait être supérieure à 2 mois.

A partir de 29 ans d’ancienneté et au-delà, l’indemnité est plafonnée à 20 mois de salaire.

Pour rappel, avant l’ordonnance du 22 septembre 2017, un salarié ayant plus de deux ans d’ancienneté avait droit à 6 mois de salaire minimum dans les entreprises employant habituellement au moins 11 salariés.
Aujourd’hui, le minimum est de 3 mois de salaire à partir de 2 années d’ancienneté.

2. Montants minimaux de l’indemnité

Une distinction s’opère entre les entreprises employant 11 salariés ou plus, et celles employant moins de 11 salariés.

• Pour les premières, l’indemnité minimale est fixée à 3 mois de salaire pour tous les salariés, à l’exception de ceux qui ont moins de 2 ans d’ancienneté.
• Pour les secondes, l’indemnité minimale prévue pour les salariés jusqu’à 10 ans d’ancienneté est modulée à la baisse. A titre d’exemple, pour un salarié ayant 2 ans d’expérience, l’indemnité minimale est fixée à 0,5 mois de salaire.
• L’ordonnance ne précise rien pour les salariés ayant plus de 10 ans d’ancienneté, ni pour les salariés ayant moins d’un an d’ancienneté.

Compte tenu des montants minimaux et maximaux de l’indemnité, il reste aux juges une marge d’appréciation pour fixer le montant de l’indemnité, ce qui résultera du préjudice subi par le salarié. Par exemple, un salarié ayant 7 ans et demi d’ancienneté dans une entreprise employant 11 salariés ou plus aura droit, en cas de licenciement irrégulier ou sans cause réelle et sérieuse, à une indemnité comprise entre 3 et 8 mois de salaire.

3. Exceptions au plafonnement

Le plafonnement est inapplicable aux licenciements entachés de nullité, c’est-à-dire notamment en cas de harcèlement moral, sexuel, de discrimination ou encore de violation d’une liberté fondamentale. Dans ce cas, le juge fixe librement les dommages-intérêts, qui s’élèvent à six mois de salaire minimum.

II. Licenciement économique

1. Difficultés économiques appréciées dans le groupe au niveau national

Le périmètre d’appréciation des difficultés économiques reste fixé au niveau du secteur d’activité commun du groupe, mais il est restreint au niveau national. Les sociétés du groupe se trouvant à l’étranger ne sont donc plus concernées.

2. Obligation de reclassement applicable aux sociétés du groupe implantées sur le territoire national

L’employeur reste tenu à une obligation de reclassement en cas de licenciement économique, mais l’obligation d’étendre les recherches de reclassement dans les sociétés du groupe à l’étranger est supprimée.

Lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, le groupe est défini conformément à l’article L 2331-1 du Code du travail (périmètre d’appréciation pour la mise en place d’un comité de groupe).

Dans le cas contraire, le groupe est constitué de l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

III. Motifs de la lettre de licenciement

L’ordonnance assouplit les formalités de la lettre de licenciement.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent être précisés par l’employeur après la notification du licenciement soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions à fixer par décret en Conseil d’Etat.

Toutefois, le principe selon lequel la lettre de licenciement doit mentionner le motif du licenciement et fixe les limites du litige demeure.

Cette disposition doit donner lieu à un décret d’application et entrera en vigueur au plus tard le 1er janvier 2018.

IV. Délais de recours

Le délai de recours est désormais de 12 mois à compter de la notification du licenciement pour toute action portant sur la rupture du contrat de travail (hors cas de harcèlement ou de discrimination), y compris en cas de licenciement pour motif économique.

CONCLUSION

Le plafonnement des indemnités pour licenciement irrégulier et sans cause réelle et sérieuse va encourager les résolutions amiables des litiges pour les salariés ayant une faible ancienneté. En revanche, pour les salariés dont l’ancienneté est importante, le risque judiciaire reste important.

De plus, bien que la procédure de licenciement économique soit simplifiée, il n’en reste pas moins que le motif économique et l’obligation de reclassement s’apprécient au niveau du groupe en France.

Enfin, bien que les formalités de la lettre de licenciement aient été assouplies, il est recommandé par prudence de motiver la lettre de licenciement avec la même rigueur qu’antérieurement.

Par décret n°2017-1398 du 25 septembre 2017 pris en application de l’ordonnance n°2017-1387, l’indemnité légale de licenciement a été revalorisée.

Désormais, elle est égale à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans, et à 1/3 de mois de salaire par année à partir de dix ans d’ancienneté.

Ceci constitue une augmentation par rapport au calcul de l’indemnité qui était de 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté pendant les dix premières années. En revanche, l’indemnité était déjà égale à 1/3 au-delà de dix ans d’ancienneté.

En outre, l’indemnité de licenciement d’un salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée est désormais due à partir de 8 mois d’ancienneté ininterrompue au lieu de 12 mois.

ATTENTION : l’indemnité de licenciement à retenir reste la plus favorable entre l’indemnité légale de licenciement et l’indemnité de licenciement prévue par la convention collective, le cas échéant.

Le décret est entré en vigueur au lendemain de sa publication, soit le 27 septembre 2017.

Les entreprises employant au moins vingt salariés doivent obligatoirement adopter un règlement intérieur conformément à l’article L 1311-2 du Code du travail.

En l’espèce, une salariée d’une association employant plus de vingt salariés s’est vue notifier un avertissement le 29 octobre 2013, alors qu’aucun règlement intérieur n’était applicable.

La Cour de cassation a confirmé l’arrêt de la cour d’appel, qui avait ordonné à l’employeur d’annuler la sanction à l’égard de la salariée et de la remettre dans l’état antérieur à ladite sanction, au motif qu’une sanction disciplinaire, autre que le licenciement, doit être prévue dans le règlement intérieur.

Par cet arrêt, la Cour de cassation confirme qu’en l’absence de sanctions disciplinaires prévues dans le règlement intérieur, et a fortiori en l’absence de règlement intérieur dans les entreprises d’au moins vingt salariés, l’employeur ne peut pas prononcer de sanction disciplinaire à l’encontre d’un salarié, sauf en cas de licenciement.

Attention donc à veiller dans les entreprises d’au moins 20 salariés à l’existence d’un règlement intérieur comportant des sanctions disciplinaires. À ce titre, il est utile de rappeler que le règlement intérieur doit avoir été communiqué à l’Inspecteur du travail et déposé au Conseil des prud’hommes pour être opposable au salarié.

1. Obligations strictes de l’employeur

Il appartient à l’employeur de prendre les mesures nécessaires afin de permettre au salarié de bénéficier de ses congés en vertu de son pouvoir de direction.

En pratique, l’employeur a intérêt à demander par écrit au salarié de prendre ses congés afin d’éviter une éventuelle demande en paiement d’indemnité compensatrice, voire une action pour non-respect des durées légales maximum de travail.

En effet, il incombe à l’employeur de prouver que l’obligation d’information des salariés a été satisfaite (Cass. soc., 13 juin 2012, n°11-10.929).

2. Pas de possibilité de remplacement des congés payés par une indemnité

Le droit aux congés payés doit s’exercer en nature. Aussi, même en cas d’accord entre le salarié et l’employeur, le versement d’une indemnité en remplacement de la prise effective des congés n’est pas envisageable (Cass. soc., 13 juin 2012, n°11-10.929).

Ce n’est qu’en cas de rupture de contrat de travail qu’une exception est admise (article L 3141-28 du code du travail).

3. Report de congé

En principe, le salarié doit prendre ses congés payés chaque année, sous peine de les perdre.

Certaines règles de report de congés s’imposent toutefois à l’employeur, sous peine d’être condamné à payer des dommages et intérêts au salarié concerné. La jurisprudence européenne admet cependant, qu’une Convention collective puisse limiter dans le temps ces reports de congés et précise que le délai doit rester raisonnable (CJUE, 22 novembre 2012, aff. C-337/10). Un délai de 15 mois prévu par la Convention collective a ainsi été admis (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10).

Reports autorisés :

• Cas du salarié absent pour maladie ou accident non professionnel, accident du travail ou rechute avant son départ en congés payés : même si la période de prise de congés dans l’entreprise est expirée, le salarié peut les reporter à son retour (Cass. soc.3 février 2010, n° 07-41.446 ; Cass. soc., 16 février 2012, n°10-21.300).

Il est à noter que la maladie en cours de congés ne permet pas au salarié d’exiger le report, sauf stipulations conventionnelles plus favorables. La France ne s’est toujours pas alignée à ce jour sur la jurisprudence de la CJUE qui impose ce report (CJUE, 21 juin 2012, aff. C-78/11), un délai de 15 mois a été admis (CJUE, 22 nov. 2011, aff. C-214/10khs ag C/ Winfried Schulte).

• La salariée de retour de congé de maternité ou d’adoption bénéficie de ses congés payés, quelle que soit la période de prise des congés payés appliquée dans l’entreprise (Cass. soc., 2 juin 2004, n°02-42.405). Rappelons à cet égard qu’une salariée en congé maternité acquiert des jours de congés pendant son congé maternité.

• Congé sabbatique ou congé création d’entreprise : possibilité de report chaque année des congés annuels correspondant au surplus des 24 jours de congé principal (soit la 5ème semaine).

Reports non autorisés :

L’évènement familial en cours de congés (mariage, naissance, décès d’un proche), de même que le congé parental d’éducation, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, ne donnent pas lieu à report (Cass. soc, 28 janvier 2004, n°01-46.314). La France ne s’est pas alignée sur la position contraire de la CJUE (CJUE, 22 avril 2010, aff. C-486/08).

En principe, l’assiette de calcul de l’indemnité minimale légale de licenciement est égale à 1/12è de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant l’envoi de la lettre de licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, à 1/3 des 3 derniers mois (article R 1234-4 du code du travail).

Qu’en est-il en cas de maladie précédant le licenciement lorsque le salarié n’a pas perçu son salaire habituel pendant l’arrêt de travail ?

Dans un arrêt de principe (Cass. soc. 23 mai 2017, n°15-22.223), la Cour de cassation a considéré que le salarié ne doit pas subir de discrimination en raison de son état de santé et qu’en conséquence le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celui des douze ou des trois derniers mois précédant l’arrêt de travail pour maladie.

En l’espèce, une salariée déclarée inapte par le médecin du travail le 11 octobre 2010, avait été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 23 novembre 2010. Son indemnité de licenciement avait été calculée sur la base de rémunérations perçues pendant son arrêt maladie, réduites de fait par rapport au salaire qu’elle aurait perçu si son contrat n’avait pas été suspendu.

La cour d’appel avait considéré que la salariée ne pouvait prétendre à ce que le montant de son indemnité légale de licenciement soit calculé sur la base des salaires qu’elle aurait perçus si son contrat n’avait pas été suspendu pour cause de maladie, en l’absence de dispositions en ce sens dans la convention collective.

Cet arrêt a pour effet de neutraliser la période pendant laquelle le salarié a subi une baisse de sa rémunération du fait de son arrêt maladie, sous réserve de dispositions conventionnelles plus favorables.

Il est à noter que cette décision ne s’applique pas aux accidents du travail et aux maladies professionnelles qui jouissent d’une base de calcul plus favorable. En effet, les indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par le salarié au cours des trois derniers mois s’il avait continué à travailler au poste (article L 1226-16 du code du travail).

Par un arrêt du 26 avril 2017 (n° 14-29.089), la Cour de cassation a fait une utilisation intéressante de la clause de mobilité contractuelle à l’occasion d’une proposition de mutation de poste d’un salarié reprenant son travail après une maladie.

En l’espèce, à la suite d’un arrêt de travail pour maladie, le médecin du travail a autorisé le salarié à reprendre le travail mais il a déclaré son poste incompatible avec son état de santé. Ainsi, l’employeur a proposé au salarié un reclassement sur un poste compatible avec l’avis du médecin du travail. Néanmoins, ce poste étant situé à 200 kilomètres de son lieu de travail habituel, l’employeur a mis en œuvre la clause de mobilité prévue dans le contrat du travail du salarié. A la suite du refus du salarié du poste proposé, l’employeur a procédé à son licenciement pour motif personnel. Le salarié a saisi la juridiction prud’homale en invoquant que la rupture du contrat de travail était discriminatoire en raison de son état de santé.

La décision des juges du fond ayant retenu le caractère discriminatoire du licenciement du salarié a été cassée au motif que la proposition de poste est fondée sur la clause contractuelle de mobilité, et conforme à l’avis du médecin du travail. La Cour de cassation a considéré qu’une telle proposition ne saurait constituer un facteur de discrimination en raison de l’état de santé du salarié, et que le licenciement fondé sur le refus par le salarié de cette mutation était réel et sérieux.

Sur le plan juridique, cette décision présente deux intérêts. Tout d’abord, la Cour de cassation confirme sa jurisprudence selon laquelle la discrimination doit être écartée dans le cas où le changement d’affectation répond strictement aux préconisations et réserves du médecin du travail, ce qui était le cas en l’espèce.

D’autre part, la Cour de cassation ouvre la possibilité pour l’employeur rencontrant des difficultés de reclassement d’un salarié, d’exploiter les dispositions contractuelles, en l’espèce la clause de mobilité, pour proposer une mutation, ce qui permet de prononcer un licenciement pour motif personnel en cas de refus du salarié. Dans ce cas, il faudra néanmoins agir avec prudence dans la mesure où il s’agit d’une décision dictée par l’état de santé du salarié.

Par trois arrêts récents, la Haute Juridiction confirme et précise sa position au sujet des contrats de travail à temps partiel et de leur éventuelle requalification en contrats de travail à temps complet.

• Les deux premières espèces traitent de la question sous l’angle des mentions légales exigées dans les contrats de travail à temps partiel.

Dans la première espèce (Cass. Soc., 23 novembre 2016), la Cour de cassation rappelle et durcit le principe précédemment posé selon lequel l’absence de mention sur la durée du travail et sa répartition dans le contrat de travail fait présumer que le travail est à temps complet.
En l’espèce, de nombreux avenants modifiant la durée hebdomadaire initialement prévue dans le contrat de travail à temps partiel d’un salarié avaient été conclus dans le cadre de remplacements d’un autre salarié, toujours à temps partiel. Ces avenants précisaient la nouvelle durée de travail temporairement applicable, mais restaient silencieux sur la répartition de celle-ci sur les jours de la semaine ou les semaines du mois.
La Haute Juridiction a considéré que l’exigence posée par l’article L. 3123-6 du Code du travail, selon laquelle le contrat de travail à temps partiel doit mentionner par écrit la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ainsi que la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, s’applique non seulement au contrat initial, mais également à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition, peu important que ces avenants soient temporaires et prévus par une convention collective.
La décision apparaît sévère dans la mesure où le premier avenant irrégulier a pour effet de vicier et de requalifier la relation en temps complet dès la première irrégularité.
Dans le cadre d’un contentieux, pour se défendre, l’employeur peut renverser la présomption en apportant la preuve que la relation est bien à temps partiel. Toutefois cette preuve ne pourra pas résulter du seul contrat de travail à temps partiel initial dans la mesure où celui-ci aurait été entaché par l’irrégularité découlant de l’avenant.

• Dans la deuxième espèce, la Cour de cassation confirme la jurisprudence selon laquelle l’absence d’indication dans le contrat de travail à temps partiel des horaires de travail n’implique pas sa requalification en contrat de travail à temps plein.
  

En l’espèce, un avenant à un contrat de travail d’un salarié avait été conclu pour réduire de 20% son temps de travail initial et détermine les deux demi-journées supprimées ainsi que les huit autres demi-journées travaillées.
La Haute juridiction ne se borne pas à rappeler que, conformément à l’article L. 3123-6 du Code du travail, le contrat écrit à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ainsi que la répartition de cette durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, mais pousse son raisonnement jusqu’à affirmer que ce texte n’exige pas la mention des horaires de travail dans le contrat de travail ou l’avenant.

• La troisième et dernière espèce (Cass. Soc., 25 janvier 2017) traite de la question du point de vue de l’exécution du contrat de travail. Elle concerne une demande de la part d’un salarié de requalification du contrat de travail à temps partiel (dont la durée était fixée à 50 heures par mois) en temps complet en raison de l’exécution d’heures complémentaires au-delà de la limite légale (à savoir 86,5 heures complémentaires par mois).

Il est rappelé que le nombre d’heures complémentaires pouvant être effectuées au cours d’un même mois ou d’une même semaine ne peut être supérieur à 1/10 de la durée contractuelle hebdomadaire ou mensuelle de travail, ce qui correspondrait dans cette espèce à 5 heures complémentaires par mois (ou, si un accord collectif le permet, à 1/3 de la durée contractuelle de travail) (articles L. 3123-20 et L. 3123-28 du Code du travail). A ce sujet, la Haute Juridiction a déjà précisé que le dépassement de cette limite peut ouvrir droit à dommages-intérêts en réparation du préjudice subi, mais pas à sa requalification en contrat de travail à temps complet (Cass. Soc., 27 février 2001, n°98-45.610).

Cet arrêt confirme la jurisprudence précédente en décidant que ni le dépassement de la limite légale des heures complémentaires ni le défaut de mention dans le contrat de travail des limites dans lesquelles peuvent être effectuées les heures complémentaires n’entraînent sa requalification en contrat de travail à temps complet. Contrairement à la première espèce, aucune présomption ne joue au profit du salarié, à qui il appartient donc de rapporter la preuve qu’il a travaillé à temps complet.

Enfin, il ne faut pas confondre cette hypothèse (moins de 35 heures hebdomadaires), avec celle dans laquelle l’exécution d’heures complémentaires porterait la durée du travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail à temps complet (article L. 3123-9 du Code du travail). Dans ce dernier cas en effet, la Haute Juridiction requalifie le contrat en contrat de travail à temps complet.

En ce qui concerne l’aspect relatif au traitement des données personnelles, le décret du 19 avril 2017 impose que la procédure de recueil des signalements mentionne l’existence d’un traitement automatisé des signalements mis en œuvre « après autorisation de la CNIL ».

A cet égard, la question se pose de savoir si l’on peut considérer que ce dispositif entre dans le cadre de l’autorisation unique n°AU-004 de la CNIL « portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle », qui est en réalité une procédure déclarative simplifiée.

En vertu de cette autorisation unique, peuvent bénéficier d’un engagement de conformité les organismes mettant en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel ayant pour finalité le signalement et le traitement d’alertes, dès lors que la mise en œuvre de ces traitements répond à une obligation légale ou à un intérêt légitime dans ces domaines, dans certains domaines précis (financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption, pratiques anticoncurrentielles, lutte contre les discriminations et le harcèlement au travail, santé, hygiène et sécurité au travail, protection de l’environnement).

Les dispositifs d’alerte portant sur d’autres domaines doivent faire l’objet d’une autorisation préalable spécifique.

La CNIL n’a pour le moment publié aucune indication concernant le champ d’application de cette autorisation ni ses modalités d’obtention.

Elle devrait toutefois apporter des clarifications d’ici la fin de l’année dans la mesure où le décret entrera en vigueur le 1er janvier 2018.

En tout état de cause, les procédures de signalement doivent respecter les règles et principes généraux de la protection des données personnelles.

La loi Sapin II encadre l’alerte en définissant une procédure de signalement en trois étapes successives à respecter par les lanceurs d’alerte dans toute entreprise, quel que soit l’effectif.

L’alerte doit être signalée au supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou à un référent désigné par l’employeur, ouvrant ainsi une option limitée au salarié.

Ce n’est qu’à défaut de diligences « dans un délai raisonnable » que le signalement peut être adressé aux autorités ou aux ordres professionnels. Enfin, à défaut de traitement du signalement par ces entités dans un délai de 3 mois, le signalement peut être rendu public.

Par exception, en cas de « danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles », le signalement peut être porté directement à la connaissance des autorités ou ordres professionnels et peut être rendu public, sans passer donc par la première étape.

En outre, toute personne peut toujours adresser son signalement au Défenseur des droits afin d’être orientée vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte.

En outre, l’article 8 III de la loi Sapin II précise que les sociétés de plus de 50 salariés doivent impérativement mettre en place une procédure spécifique liée au recueil des signalements, détaillée par le décret du 19 avril 2017, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2018.

Ainsi, à compter du 1er janvier 2018, les entreprises de plus de 50 salariés seront tenues de mettre en place une procédure de signalement des alertes conforme à la réglementation Sapin II.

Concrètement, il appartient aux entreprises elles-mêmes de déterminer l’instrument juridique le plus adapté afin d’établir une procédure de recueil des signalements dans le respect des dispositions de la loi Sapin II.

Dans les groupes de sociétés, il est précisé que la procédure de signalement peut être commune aux sociétés du groupe, sous réserve bien entendu du respect des dispositions légales locales.

Le décret d’application de la loi Sapin II précise les modalités pratiques de la mise en place d’un système de signalement des alertes, et notamment :

• La personne du référent, qui peut également être extérieur à la société, personne physique ou entité de droit public ou de droit privé, dotée ou non de la personnalité morale, ayant la compétence, l’autorité et les moyens suffisants à l’exercice de ses missions.
• Le contenu spécifique de la procédure de recueil des signalements qui doit préciser de façon concrète les modalités de recueil des signalements.

Dans l’attente d’interprétation de cette réglementation, une lecture stricte du décret invite à mettre en place une procédure extrêmement détaillée dans les entreprises de plus de 50 salariés, chaque entreprise étant néanmoins libre d’adopter les modalités appropriées à sa structure.

La procédure de recueil de signalement doit faire l’objet d’une publicité adéquate de façon à ce que les règles soient accessibles à tous les salariés et collaborateurs de l’entreprise, le décret du 19 avril 2017 précisant qu’elle peut être faite par tous moyens.

Il est précisé qu’avant de mettre en place la procédure de recueil des signalements, il paraît impératif, bien que ce point ne soit précisé ni par la loi Sapin II ni par le décret du 19 avril 2017, d’informer et de consulter les institutions représentatives du personnel préalablement à la mise en œuvre d’une procédure de recueil des alertes.

Rappelons enfin que les représentants du personnel (Délégués du personnel, Comité d’entreprise, CHSCT) conservent leur droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché, en cas de situation jugée préoccupante pour la situation économique de l’entreprise et en cas de danger grave et imminent.

a. Protection des salariés contre les mesures disciplinaires

La loi Sapin II a modifié l’article L1132-3-3 du Code du travail pour renforcer la protection des salariés lanceurs d’alerte contre toute mesure discriminatoire ou disciplinaire en cas de signalement d’une alerte dans le cadre de la loi Sapin II.

Il est également à noter que la loi Sapin II consacre expressément la possibilité pour les salariés de saisir le Conseil de Prud’hommes par voie de référé en cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte au sens de ladite loi.

b. Immunité pénale

La loi Sapin II a introduit l’article 122-9 du Code pénal, qui prévoit une immunité pénale pour les lanceurs d’alerte qui portent atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères légaux de définition du lanceur d’alerte de la loi Sapin II (voir ci-dessus).

Il est à noter que la protection du lanceur d’alerte ne joue plus en cas de mauvaise foi. Un signalement effectué de mauvaise foi, en connaissance du caractère mensonger des faits dénoncés, pourrait donc faire l’objet de sanctions pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave, voire pour faute lourde en cas d’intention de nuire. Cependant, il faudra d’une part pouvoir prouver la mauvaise foi du lanceur d’alerte, et d’autre part que les faits justifient la nature de la mesure disciplinaire prise à l’encontre du lanceur d’alerte malveillant.

A notre sens, selon la gravité des faits, un lancement d’alerte de mauvaise foi pourrait également justifier une action pénale pour dénonciation calomnieuse.

c. Sanctions

Afin de garantir un véritable droit du lanceur d’alerte, la loi Sapin II punit sévèrement toute entrave à une alerte : faire obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement d’une alerte est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 Euros d’amende. De même qu’en cas de procédure abusive ou dilatoire contre un lanceur d’alerte visé par une plainte pour diffamation, le montant de l’amende civile peut être porté à 30.000 €.

Enfin, il est précisé que la confidentialité entourant l’alerte est un élément essentiel de la règlementation. Ainsi, le fait de divulguer les éléments confidentiels de l’alerte (identité du lanceur d’alerte, de la personne mise en cause, informations fournies à l’appui du signalement), sauf à l’égard de l’autorité judiciaire, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.

La notion de lanceur d’alerte n’est pas tout-à-fait nouvelle. En effet, certains textes, dispersés, permettaient d’assurer une protection, en particulier contre les sanctions ou mesures discriminatoires, aux personnes relatant ou témoignant de certains faits dont elles avaient eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions dans des domaines spécifiques.

Néanmoins, il aura fallu attendre la loi Sapin II et son décret d’application du 19 avril 2017 pour avoir une réglementation générale propre aux lanceurs d’alertes, qui réaffirme la protection des lanceurs d’alertes, et va plus loin en instaurant un cadre précis de signalement des alertes, que les entreprises de plus de 50 salariés seront tenues de mettre en place à compter du 1er janvier 2018.

La loi Sapin II définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » (article 6 de la loi).

Il est à relever que la loi exige que l’alerte soit révélée de bonne foi, c’est-à-dire sans intention de nuire, et de manière désintéressée, ce qui exclut la recherche de la satisfaction d’un quelconque intérêt particulier, financier ou non. De plus, il est à noter que seules les personnes physiques sont concernées, et qu’elles doivent avoir eu « personnellement » connaissance des faits.
Il s’agit cependant de notions sujettes à interprétation que les juges seront sans doute conduits à clarifier.

Enfin, la loi Sapin II, à travers la définition du lanceur d’alerte, définit le domaine de l’alerte de façon large pour tout crime ou délit, et de façon plus restrictive pour les autres comportements : « violations graves et manifestes » de la loi, d’un règlement ou d’un engagement international, et menace ou préjudice « graves » pour l’intérêt général.

Sont exclus du régime de l’alerte, les faits, informations ou documents, quels que soient leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client. En ce qui concerne les secrets d’affaires protégés par la directive 2016/943 du 8 juin 2016, la directive elle-même précise que la protection des secrets d’affaires ne devrait pas s’étendre aux cas où la divulgation d’un secret d’affaires sert l’intérêt public dans la mesure où elle permet de révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinents (Voir notre newsletter Propriété intellectuelle de juin 2016).

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », a consacré un véritable statut de lanceur d’alerte.

Le décret d’application de ladite loi (décret n°2017-564 du 19 avril 2017) a été publié le 20 avril 2017 et entrera en vigueur le 1er janvier 2018. Aux termes de ce décret, les entreprises et personnes morales de plus de 50 salariés, de droit privé et de droit public, sont tenues de mettre en place une procédure spécifique relative au signalement et au recueil des alertes.

Bien que la procédure ne soit pas précisée pour les entreprises de moins de 50 salariés, elles restent néanmoins tenues de protéger les lanceurs d’alerte en application de la loi Sapin II.

La Cour de cassation rappelle, dans sa décision, qu’il appartient à celui qui invoque la nullité de la rupture conventionnelle pour défaut d’entretien prévu à l’article L1237-12 du Code du travail d’en établir la réalité.

En l’espèce, le salarié a signé une convention de rupture mentionnant la tenue de deux entretiens et celle-ci a été homologuée par l’administration. Le salarié a demandé la nullité de la convention et la Cour d’appel a fait droit à sa demande en retenant que l’employeur ne produit aucun élément matériellement vérifiable attestant de la réalité de la tenue des entretiens.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel car il appartient au salarié se prévalant de la nullité de la convention d’apporter la preuve du défaut d’entretien. A travers l’imputabilité de la charge de la preuve, la Cour de cassation confirme le principe selon lequel le défaut d’entretien préalable rend la rupture conventionnelle nulle.

La loi Travail du 8 août 2016 a sécurisé les conventions individuelles de forfait-jours, y compris lorsqu’elles reposent sur une Convention collective précédemment invalidée par la jurisprudence, sous réserve de respecter certaines conditions (voir notre Newsletter Social de septembre 2016).

Cependant, cela n’empêche pas le salarié de soulever la nullité de la convention de forfait-jours et de solliciter en conséquence un rappel d’heures supplémentaires se rapportant à une période précédant l’entrée en vigueur des dispositions de la loi Travail. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 25 janvier 2017 en octroyant à un salarié en forfait-jours le paiement d’heures supplémentaires, notamment pour non-respect des règles relatives au repos et absence d’entretien annuel sur la charge de travail.

La solution serait la même pour une période postérieure à l’entrée en vigueur des dispositions de la loi Travail si l’employeur ne respecte pas les garanties mises en place par la loi Travail.

La réforme du droit du travail du 8 aout 2016 distingue désormais les dispositions d’ordre public et celles pouvant faire l’objet d’une négociation.

a. Dispositions d’ordre public

La durée légale de congés payés est toujours égale à deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif. Cependant désormais, le salarié parent doit pouvoir bénéficier de congés payés supplémentaires de deux jours par enfant à charge, ce qui, cumulé avec les congés payés, ne peut excéder 30 jours ouvrables sur la période de référence (L 3141-8 Code du travail).

Les congés payés peuvent dorénavant être pris dès l’embauche et le salarié n’a plus à attendre l’ouverture de ses droits. Les congés payés pouvant être pris en une seule fois ne peuvent pas dépasser 24 jours ouvrables. Lorsque le congé ne dépasse pas 12 jours ouvrables, il doit être pris de manière continue.

Quelle que soit la nature de la rupture du contrat de travail, l’indemnité de congés payés est due, y compris en cas de licenciement pour faute lourde.

b. Dispositions pouvant faire l’objet de négociations

Les dispositions relatives à la prise des congés payés sont négociables par accord collectif d’entreprise ou convention collective. A défaut de négociation ou d’accord collectif, le législateur a prévu certaines modalités :

• A défaut d’accord fixant la période de référence d’acquisition des congés payés, la période de référence reste fixée du 1er juin au 31 mai de l’année suivante.
• L’article L3141-10 du Code du travail introduit dans le champ de négociation collective la possibilité de majorer la durée du temps des congés payés en fonction de l‘âge, de l’ancienneté et du handicap éventuel.
• L’Accord collectif fixe la période de prise des congés payés, l’ordre des départs et le délai que doit respecter l’employeur s’il veut modifier l’ordre et la date des départs. À défaut d’accord, ces modalités sont définies par l’employeur après avis du CE ou des délégués du personnel.
• Ce n’est qu’à défaut d’accord que la période de 12 jours continue doit être prise entre le 1er mai et le 31 octobre : elle ouvre droit à des jours supplémentaires si elle est prise en dehors de cette période.
• L’accord peut prévoir que les congés payés peuvent faire l’objet de reports : ces reports peuvent être effectués jusqu’au 31 décembre de l’année suivant celle pendant laquelle la période de prise de congé a débuté. Ce report ne doit pas majorer les seuils annuels.

A compter du 1er janvier 2017, la visite médicale à l’embauche et la visite médicale systématique ayant lieux tous les deux ans sont supprimées. La visite médicale d’embauche est remplacée par une visite d’information et de prévention qui se déroule après l’embauche. Cette visite n’a plus pour objectif de vérifier l’aptitude du salarié à son poste. Elle doit avoir lieu dans les 3 mois suivant la prise effective du poste.

Il est possible de dispenser le salarié de la visite sous réserve du respect de conditions qui sont cumulatives (R 4624-15 du Code du travail).

Le salarié bénéficie d’un renouvellement de la visite d’information et de prévention selon une périodicité fixée par le médecin du travail en fonction des conditions de travail, de l’âge et des risques liés au poste. Cette périodicité ne peut excéder 5 ans.

A compter du 1er janvier 2017, le nouvel article L. 121-6 du Code de la route impose aux employeurs l’obligation de communiquer dans un délai de 45 jours l’identité du salarié qui a commis une infraction routière avec un véhicule de l’entreprise, sous peine d’amende (voir notre Newsletter Social de décembre 2016).

Un arrêté du 15 décembre 2016, entré en vigueur le 1er janvier 2017, en définit les modalités d’application (articles A. 121-1 à A. 121-3 du Code de la route), à savoir :

• Informations à communiquer : identité, adresse et référence du permis de conduire du salarié qui était présumé conduire le véhicule, ou éléments permettant d’établir l’existence d’un vol, d’une usurpation de plaque d’immatriculation ou de force majeure ;
• Modalités de communication (LRAR ou en ligne sur http://www.antai.fr).

L’arrêté précise également que toute fausse déclaration expose l’employeur à des poursuites pénales.

Enfin, le décret n°2016-1955 du 28 décembre 2016 fixe la liste des infractions concernées.

Tableau régime social et fiscal des indemnités de rupture janvier 2017

A compter du 1/1/2017, le nouvel article L. 121-6 du Code de la route (issu de la loi n°2016-1547 du 18/11/2016) impose aux employeurs l’obligation de communiquer dans un délai de 45 jours l’identité du salarié qui a commis une infraction routière avec un véhicule de l’entreprise, sous peine d’amende (voir notre Newsletter Social de décembre 2016).

1. Un arrêté du 15/12/2016, publié au Journal officiel le 22/12/2016 et entré en vigueur le 1/1/2017, définit les modalités d’application de cette nouvelle disposition en instituant les articles A. 121-1 à A. 121-3 du Code de la route.

S’agissant du contenu des informations à communiquer, l’employeur devra préciser :

• soit l’identité, l’adresse et la référence du permis de conduire du salarié qui était présumé conduire le véhicule ;
• soit les éléments permettant d’établir l’existence d’un vol (y compris le récépissé du dépôt de plainte pour vol), d’une usurpation de plaque d’immatriculation (y compris la copie de la déclaration de destruction du véhicule) ou de tout autre événement de force majeure (y compris une déclaration motivée expliquant l’évènement de force majeure, accompagnée le cas échéant de documents justificatifs).

S’agissant des modalités de communication l’employeur pourra effectuer le signalement :

• soit par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, en utilisant le formulaire prévu à cette fin joint à l’avis de contravention ;
• soit en ligne sur le site internet de l’Agence nationale de traitement automatisé des infractions (http : //www.antai.fr).

Enfin, l’arrêté précise que toute fausse déclaration expose l’employeur à des poursuites pénales.

2. L’obligation de signalement issue de la loi n°2016-1547 du 18/11/2016 concerne les infractions constatées par des appareils de contrôle automatique ayant fait l’objet d’une homologation et par l’intermédiaire de la vidéo protection.

Le nouveau décret n°2016-1955 du 28/12/2016, entré en vigueur le 1/1/2017, fixe la liste des infractions pouvant être constatées selon ces modalités, à savoir : le port de la ceinture de sécurité, l’usage du téléphone tenu en main, l’usage de voies et chaussées réservées à certaines catégories de véhicules, la circulation sur les bandes d’arrêt d’urgence, le respect des distances de sécurité entre les véhicules, le franchissement et chevauchement des lignes continues, les signalisations imposant l’arrêt des véhicules, les vitesses maximales autorisées, le dépassement, l’engagement dans l’espace compris entre les deux lignes d’arrêt, l’obligation du port d’un casque homologué et l’obligation d’être couvert par une assurance garantissant la responsabilité civile.

La nouvelle définition du licenciement économique, qui intègre deux causes de licenciement jusque-là consacrées par la jurisprudence et encadre la notion de difficultés économiques (voir notre newsletter de septembre 2016), est entrée en vigueur le 1er décembre 2016.

Par plusieurs arrêts du 16 novembre 2016, la Cour de cassation a précisé la notion de groupe à prendre en compte pour apprécier la réalité et le sérieux du motif économique du licenciement, et de l’obligation de reclassement.

• Selon une jurisprudence constante, lorsque l’entreprise fait partie d’un groupe, la cause économique du licenciement s’apprécie au niveau du « secteur d’activité du groupe dans lequel elle intervient », sans que la notion de « groupe » n’ait jamais été définie.

La Cour de cassation a précisé que le périmètre du groupe est « l’ensemble des entreprises unies par le contrôle ou l’influence d’une entreprise dominante , dans les conditions définies à l’article L 2331-1 du Code du travail, sans qu’il y ait lieu de réduire le groupe aux entreprises situées sur le territoire national » (Cass. soc. 16 nov. 2016, n°14-30.063), privilégiant ainsi une approche capitalistique de la notion de groupe, par analogie avec le périmètre à retenir pour la mise en place d’un comité de groupe.

• Selon une jurisprudence bien établie, l’obligation de recherche de reclassement du salarié doit être effectuée, si la société fait partie d’un groupe, auprès des autres sociétés de ce groupe dont les activités, l’organisation ou le lieu de travail ou d’exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel, ce qui est confirmé par la Cour de cassation (Cass. soc. 16 nov. 2016, n°15-19.927, 15-19.939).

La Haute juridiction ne se réfère donc pas aux critères du droit commercial, l’objectif étant de favoriser les possibilités de reclassement des salariés.

Il ressort également de ces arrêts que la charge de la preuve est partagée entre l’employeur qui doit prouver l’exécution de l’obligation de reclassement, et le salarié qui doit apporter des éléments tendant à démontrer qu’une permutabilité des emplois avec une autre société, le juge devant former sa conviction au vu de l’ensemble des éléments qui lui sont soumis par les parties.

L’article L1332-4 du Code du travail affirme que le délai à respecter pour l’engagement de poursuites disciplinaires ne doit pas excéder 2 mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance des faits fautifs.

Toutefois, la jurisprudence a toujours considéré que la mise en œuvre d’un licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint.

Ainsi, la Cour de cassation a jugé « que la faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise, la mise en œuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l’employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu’aucune vérification n’est nécessaire .» (Cass. soc. 24 nov. 2010, n° 09-40.928).

Toutefois dans un arrêt récent, la Cour de cassation, a jugé que, même si un mois s’est écoulé entre la connaissance de faits fautifs et l’engagement de la procédure de licenciement, la Cour d’appel, qui avait également visé des courriers intervenus entre-temps, avait pu considérer que la faute grave était caractérisée. Ce faisant, la chambre sociale de la Cour de cassation a pu concevoir qu’un mois pouvait être un laps de temps acceptable pour entamer une procédure de licenciement (Cass. soc. 12 oct. 2016 n° 15-20.413).

Cependant, même si cet arrêt semble assouplir la position de la Cour de Cassation, il est toujours recommandé de ne pas attendre et d’engager une procédure de licenciement pour faute grave dans un délai restreint, c’est-à-dire quelques jours après la connaissance de l’ampleur et de la gravité des faits commis par le salarié.

Une jurisprudence constante a consacré le principe fondamental en droit du travail « à travail égal, salaire égal », qui oblige l’employeur à assurer la même rémunération aux salariés qui effectuent le même travail ou un travail de valeur égale dans l’entreprise (Cass. soc. 29 oct. 1996 n° 92-43.680).

Néanmoins, la jurisprudence admet qu’il peut y avoir des exceptions à ce principe, à condition qu’elles soient fondées sur des critères objectifs.

Ainsi, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt de 2009 que la possession d’un diplôme professionnel requis par la convention collective pour le poste, peut être un critère licite au fondement d’une différenciation de salaire (Cass. soc. 10 nov. 2009, n° 07-45.528). De même, les « qualités professionnelles ou la différence de qualité de travail peuvent constituer des motifs objectifs justifiant une différence de traitement entre deux salariés occupant le même emploi(…) », à condition de pouvoir le justifier par des éléments objectifs (Cass. soc. 13 nov. 2014, n° 12-20.069, 13-10.274).

Toutefois, la Cour de cassation, en 2010, avait exclu la possibilité de traitements différenciés entre des salariés travaillant dans des établissements situés dans différentes zones géographiques (Paris et la province) sur le fondement d’un coût de la vie différent, en estimant que cela n’était fondé sur aucun élément objectif . Ce faisant, la Cour de cassation a laissé planer un doute, en laissant ouverte la possibilité de prouver une disparité du coût de la vie entre deux zones géographiques (Cass. soc., 05 mai 2010 n° 08-45.502).

Ce doute a été dissipé dans l’arrêt du 14 septembre 2016, par lequel la Cour de cassation a affirmé que, lorsque la différence du coût de la vie (en l’espèce entre Paris et Douai) est prouvée par des éléments matériels, tels que des statistiques ou des articles de presse , elle peut constituer un critère objectif. En tout état de cause, les juges doivent vérifier la réalité et la pertinence des raisons objectives qui peuvent justifier une inégalité de traitement (Cass. soc. 14 sept. 2016, n° 15-11.386).

Il est ainsi possible de déroger au principe d’égalité de rémunération des salariés basés dans différentes zones géographiques, à condition que cela soit justifié par des éléments objectifs.

Deux décrets du 23 novembre 2016 ont été pris en application de la loi 2015-990 du 6 août 2015, dite « loi Macron ».

• Le décret n°2016-1581 a inséré à l’article L 1235-1 du Code du travail la possibilité pour le juge de prendre en compte un référentiel indicatif pour fixer le montant des indemnités versées au salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ce référentiel, codifié à l’article R 1235-22 du Code du travail, a été établi en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du demandeur par rapport à l’emploi, sans préjudice des indemnités de rupture légales, conventionnelles ou contractuelles dues au salarié.

L’indemnité susceptible d’être versée va de 1 mois à 21,5 mois de salaires à partir de 43 années d’ancienneté, majorés d’un mois de salaire lorsque le salarié était âgé d’au moins 50 ans à la date de la rupture et/ou en cas de difficultés particulières de retour à l’emploi du salarié tenant à sa situation personnelle et à son niveau de qualification au regard de la situation du marché du travail au niveau local ou dans le secteur d’activité considéré (ce critère étant laissé à l’appréciation du juge).
Le décret ne précise pas si ces deux cas de majoration de l’indemnité sont cumulatifs : il faudra donc attendre que les juges se prononcent sur cette question.

Il est à noter que l’application de ce référentiel est facultative pour le juge, à moins que le salarié et l’employeur ne la demandent conjointement.

• Le décret n°2016-1582 a modifié le barème de l’indemnité forfaitaire de conciliation créée par la loi n°2013-504 du 17 juin 2013, codifié à l’article D 1235-21 du Code du travail.

Cette indemnité s’applique en cas de conciliation devant le Bureau de conciliation et d’orientation du Conseil de prud’hommes. Cependant, ce barème ne s’impose ni au salarié ni à l’employeur et a pour objectif de les guider.

Le décret du 23 novembre 2016 a augmenté de façon conséquente le montant de l’indemnité forfaitaire, en particulier pour les salariés ayant une grande ancienneté, en portant par exemple l’indemnité à 24 mois de salaire au lieu de 14 mois à partir de 30 ans d’ancienneté.

Compte tenu de la hausse du barème de l’indemnité forfaitaire de conciliation, qui est de surcroît supérieur au barème des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l’employeur n’a en principe aucun intérêt à accepter une indemnité forfaitaire de conciliation.

La loi de modernisation de la justice du XXIème siècle (loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016), qui est entrée en vigueur le 20 novembre 2016, met à la charge des employeurs une nouvelle obligation en matière d’infractions routières commises par ses salariés avec un véhicule de l’entreprise en instituant le nouvel article L. 121-6 du code de la route.

Il s’agit d’un changement majeur dans la mesure où, jusqu’à présent, les employeurs n’avaient aucune obligation de dénonciation de leurs salariés.

Dorénavant, les employeurs devront indiquer aux autorités, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou de façon dématérialisée, dans un délai de 45 jours à compter de l’envoi ou de la remise de l’avis de contravention, l’identité et l’adresse du salarié qui conduisait ce véhicule. Cette obligation porte sur les infractions constatées par ou à partir d’appareils de contrôle automatique homologués (radar, vidéo-verbalisation). Un décret précisera la liste des infractions concernées.

La violation de cette obligation de la part de l’employeur est punie d’une amende pouvant aller jusqu’à 750 euros.

Cette obligation entrera en vigueur le 1er janvier 2017.

La loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2017, définitivement adoptée le 5 décembre 2017, entrera en vigueur après publication au Journal officiel, sous réserve d’un éventuel contrôle du Conseil constitutionnel.

La LFSS pour 2016 avait involontairement supprimé le seuil des « parachutes dorés » pour les indemnités de rupture du contrat de travail sur le plan des cotisations sociales (en revanche il était maintenu pour la CSG et la CRDS), ce qui laissait présager une rectification par le législateur ultérieurement (voir notre newsletter de janvier 2016).

C’est chose faite avec la LFSS pour 2017 qui rétablit le seuil d’assujettissement à cotisations et contributions sociales dès le 1er euro pour les indemnités de rupture versées à des salariés supérieures à 10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale (392.280 € en 2017).

Une jurisprudence constante a consacré le principe fondamental en droit du travail « à travail égal, salaire égal », qui oblige l’employeur à assurer la même rémunération aux salariés qui effectuent le même travail ou un travail de valeur égale dans l’entreprise (Cass. soc. 29 oct. 1996 n° 92-43.680).

Néanmoins, la jurisprudence admet qu’il puisse y avoir des exceptions à ce principe, à condition qu’elles soient fondées sur des critères objectifs.

Ainsi, la Cour de cassation a jugé dans un arrêt de 2009 que la possession d’un diplôme professionnel requis par la convention collective pour le poste, peut être un critère licite au fondement d’une différenciation de salaire (Cass. soc. 10 nov. 2009, n° 07-45.528). De même, les « qualités professionnelles ou la différence de qualité de travail peuvent constituer des motifs objectifs justifiant une différence de traitement entre deux salariés occupant le même emploi(…) », à condition de pouvoir le justifier par des éléments objectifs (Cass. soc. 13 nov. 2014, n° 12-20.069, 13-10.274).

Toutefois, la Cour de cassation, en 2010, avait exclu la possibilité de traitements différenciés entre des salariés travaillant dans des établissements situés dans différentes zones géographiques (Paris et la province) sur le fondement d’un coût de la vie différent, en estimant que cela n’était fondé sur aucun élément objectif. Ce faisant, la Cour de cassation a laissé planer un doute, en laissant ouverte la possibilité de prouver une disparité du coût de la vie entre deux zones géographiques (Cass. soc., 05 mai 2010 n° 08-45.502).

Ce doute a été dissipé dans un arrêt du 14 septembre 2016, où la Cour de cassation a affirmé que, lorsque la différence du coût de la vie (en l’espèce entre Paris et Douai) est prouvée par des éléments matériels, tels que des statistiques ou des articles de presse, elle peut constituer un critère objectif. En tout état de cause, les juges vérifient la réalité et la pertinence des raisons objectives qui peuvent justifier une inégalité de traitement (Cass. soc. 14 sept. 2016, n° 15-11.386).

Il est ainsi possible de déroger au principe d’égalité de rémunération des salariés basés dans différentes zones géographiques, à condition que cela soit justifié par des éléments objectifs.

Le régime du harcèlement moral se précise : ces derniers mois, la Cour de cassation a rappelé le mécanisme de la charge de la preuve, est revenue sur sa jurisprudence initiale sur l’appréciation des juges du fond sur les faits constitutifs de harcèlement moral et a précisé la sanction des dénonciations de harcèlement moral de mauvaise foi.

Le pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond

• Sur la charge de la preuve

En matière de preuve du harcèlement moral, le juge doit apprécier si les éléments présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, peuvent constituer des agissements de harcèlement moral. (article L1154-1 du Code du travail)

Dans un arrêt du 25 janvier 2011, (n°09-42.776, 225), la Cour de cassation a précisé le régime de la charge de la preuve: «lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ».

Dans un arrêt du 8 juin 2016 (n° 14-13.418, 1039) la Cour de cassation confirme sa jurisprudence sur le mécanisme de charge de la preuve, en affirmant que « (…) Le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement ».

La Cour de cassation contrôle donc le respect par les juges du fond de la répartition de la charge de la preuve.

Il est à noter que, dans la version du Code du travail en vigueur depuis le 27 septembre 2016, modifié par la Loi Travail du 8 août 2016, le salarié n’a plus à « établir des faits qui permettent de présumer » l’existence de harcèlement moral, mais il lui suffit de «présenter des éléments qui laissent supposer » l’existence d’un harcèlement moral. Il faut donc attendre de voir si ce changement sémantique entrainera des évolutions jurisprudentielles.

• Sur l’appréciation souveraine des faits par les juges du fond

En 2004, la Cour de cassation a affirmé que « la Cour d’appel, (…) a, par une appréciation souveraine, estimé que la conjonction et la répétition de ces faits constituaient un harcèlement moral », laissant aux juges du fond une appréciation totale des faits constitutifs de harcèlement moral. (Cass. soc., 27 octobre 2004, n° 04-41.008)

Toutefois, à partir de 2008, la Cour de cassation a instauré un contrôle étroit de l’activité des juges du fond. En effet, par un revirement de sa précédente jurisprudence, la Chambre sociale de la Cour de cassation vérifiait les faits établis par les juges du fond sur l’existence de harcèlement moral. (Cass. soc., 24 septembre 2008, n°06-43.504, n° 06-45.747 et 06-45.794)

Ainsi, récemment la Chambre sociale de la Cour de cassation a confirmé sa tendance à l’encadrement des juges du fond, en vérifiant la pertinence des justifications apportées par l’employeur (Cass. soc. 28 janvier 2016, n° 14-20.541) ou encore, en exerçant un contrôle renforcé en reprochant, par exemple, à la Cour d’appel de ne pas avoir considéré les éléments invoqués par le salarié dans leur totalité (Cass.soc, 28 janvier 2015, n° 13-27.361).

Cependant, plus récemment encore, par un nouveau revirement de jurisprudence, la Chambre sociale de la Cour de cassation, dans l’arrêt précité du 8 juin 2016, a redonné un pouvoir souverain d’appréciation aux juges du fond sur l’établissement de faits de harcèlement moral.

Cette orientation jurisprudentielle a été confirmée dans un arrêt du 7 juillet 2016, où la Cour de cassation a rappelé que les juges du fond apprécient souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve apportés par les parties. (Cass. soc., 7 juillet 2016, n° 15-18.680)

En conséquence, après huit années dédiées à préciser la notion de harcèlement moral et à contrôler l’activité des juges du fond, la Cour de cassation revient à sa jurisprudence de 2004, en donnant un pouvoir (presque) absolu aux juges du fond en matière d’établissement de faits de harcèlement moral.

• Sur la dénonciation de harcèlement moral de mauvaise foi

La Cour de cassation a implicitement indiqué que le salarié, en cas de dénonciation de mauvaise foi de faits de harcèlement moral, peut être sanctionné. En particulier, dans un arrêt du 10 mars 2009 la Cour de cassation a jugé que cela peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. (Cass.soc. 10 mars 2009, n° 07-44.092)

Cette orientation jurisprudentielle s’est affirmée les années suivantes: la Cour d’appel de Paris, en 2016, a considéré que la mauvaise foi dans la dénonciation de faits de harcèlement moral, lorsqu’elle est établie, constitue une faute grave. (CA Paris, 10 mai 2016, n° 13/03485)

Plus encore, dans un arrêt encore plus récent de la Cour de cassation, dénoncer à tort des faits de harcèlement moral peut relever de la dénonciation calomnieuse. Les juges de la première chambre civile ont écarté la possibilité d’agir pour diffamation. En effet, ils n’ont pas voulu dissuader complètement les salariés de dénoncer des faits de harcèlement moral, dans la mesure où le régime de la diffamation fait peser de lourdes exigences probatoires sur la personne poursuivie pour diffamation, donc les salariés. Ce faisant, la Cour de cassation ouvre donc la voie pénale de la calomnie pour les employeurs. (Cass.civ. 1re ch., 28 septembre 2016 n°15-21823)

Il faudra néanmoins attendre avant d’apprécier la portée de cet arrêt : la voie de la dénonciation calomnieuse pourrait présenter un obstacle, à savoir nécessiter au préalable une décision de justice définitive d’acquittement, de relaxe ou de non-lieu du harcèlement moral.

En tout état de cause, nous constatons un durcissement de la jurisprudence envers le salarié qui dénonce de mauvaise foi des faits de harcèlement moral : la Cour de cassation a tendance à punir strictement ce type d’agissements, sous réserve que la mauvaise foi du salarié puisse être démontrée.

Adoptée le 21 juillet 2016 et publiée au Journal Officiel du 9 août 2016 la loi « Travail » comprend de très nombreuses dispositions, dont beaucoup ne sont pas encore entrées en vigueur.

Sur les 127 décrets d’application prévus dans le cadre de cette loi, seuls deux d’entre eux l’ont été publiés. Les 125 autres décrets devraient être publiés avant février 2017, selon l’échéancier de mise en application de la loi. Plus de 70 d’entre eux seront publiés en octobre, en particulier le texte sur le “référendum” d’entreprise à l’initiative de syndicats, relevant leur taux de représentation des salariés à 50% au lieu de 30% précédemment.

Dès lors, il semble aujourd’hui nécessaire de faire un point sur l’entrée en vigueur des principales dispositions échelonnées jusqu’en 2017.

Le 10 août 2016 sont notamment entrées en vigueur, les dispositions relatives aux thèmes suivants :

• la primauté de l’accord d’entreprise sur la convention de branche concernant le taux des heures supplémentaires (articles L. 3121-32 à 3121-34 du code du travail)
• les forfaits annuels en heures ou en jours (articles L 3121-59, L.3121-64 à 65 du code du travail)
• les congés payés (articles 8, 9 et 10 loi du 8 août 2016)
• la fin des avantages individuels acquis (articles L. 2261-13 et L. 2261-14)
• les dommages et intérêts pour licenciement discriminatoire (articles L. 1235-3-1 et L. 1235-4 et suivants du code du travail)
• la preuve du harcèlement et des agissements sexistes (articles L.1154-1, L.1321-2, L.4121-2 et 3 du code du travail)
• le principe de neutralité (articles L.1321-2-1 du code du travail)
• la protection liée à la maternité et à la paternité (articles L.1225-4, L.1225-4-1 et L. 1235-3-1 du code du travail

D’autres dispositions nécessitant des décrets d’application entreront en vigueur en décembre 2016 et janvier 2017, telles que :

• la nouvelle procédure cas d’inaptitude des salariés (articles L.1225-11 et suiv, L. 1226-2 et suiv. L. 4624-4 et L. 4624-5 du code du travail)
• le suivi médical des salariés (articles L.4622-1 et suiv. et L. 4624-1 et suiv. du code du travail)
• le bulletin de paie électronique (article L.3243-2 du code du travail)
• le droit à la déconnexion (article L. 2242-8 du code du travail)
• la création d’un compte personnel d’activité (articles L.5151-1 et suivants et article L.6323-1 et suiv. du code du travail)
• les nouveaux critères du licenciement économique.

Rappelons, en premier lieu, que certains domaines relèvent exclusivement de l’accord collectif de branche : salaires minima, classifications, protection sociale complémentaire, formation professionnelle, et depuis la loi Travail, pénibilité et égalité professionnelle.

La loi Travail (article 8) consacre la primauté de l’accord d’entreprise en matière de durée du travail, congés et taux de majoration des heures supplémentaires.

Ainsi, les thèmes relevant la primauté de l’accord de l’entreprise peuvent être moins favorables que la Convention Collective.

Néanmoins, l’article 24 renforce les clauses d’impérativité édictées dans les accords de branche.

En effet, il est indiqué que l’accord de branche peut énoncer « les thèmes sur lesquels les conventions et accords d’entreprise ne peuvent être moins favorables que les conventions et accords conclus au niveau de la branche, à l’exclusion des thèmes pour lesquels la loi prévoit la primauté de l’accord d’entreprise ».

Chaque entreprise devra donc soigneusement délimiter les thèmes ouverts à l’accord d’entreprise ainsi que leurs limites.

La loi Travail (article 12) a sécurisé les conventions de forfait-jours, notamment afin de tenir compte de la jurisprudence de la Cour de cassation qui avait invalidé les dispositions de certaines Conventions collectives au nom du droit à la santé et à la sécurité des salariés, privant d’effet les conventions individuelles de forfait-jours.

Les Conventions collectives devront désormais comporter, outre les dispositions antérieures, les principes liés notamment à l’évaluation de la charge de travail des salariés et aux pratiques liées aux outils numériques.

Lorsqu’une Convention collective conclue avant la publication de la loi et autorisant la conclusion de forfaits annuels en jours est révisée pour être simplement mise en conformité avec les nouvelles dispositions légales, l’exécution de la convention individuelle de forfait-jours se poursuit sans qu’il y ait lieu de requérir l’accord du salarié, sauf en cas de modification d’un autre paramètre de la Convention collective.

De plus, en l’absence de révision de la Convention collective, l’employeur peut poursuivre l’exécution ou conclure de nouvelles conventions individuelles de forfait-jours sur le fondement d’une Convention collective qui, à la date de publication de la loi, n’est pas conforme avec les nouvelles dispositions légales, à condition que l’employeur respecte l’article L 3121-65 du Code du travail, à savoir :

• établissement d’un document de contrôle mentionnant la date et le nombre de journées ou demi-journées travaillés. A cet égard, la Cour de cassation a implicitement jugé que ce document ne doit pas mentionner de décompte horaire du temps de travail (Cass. soc., 8 septembre 2016, n°14-26.256).
• vérification de la compatibilité de la charge du travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire.
• entretien annuel avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, l’organisation de son travail, l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.

Il faut attendre de voir au cas par cas l’ampleur des révisions des Conventions collectives.
Néanmoins, dans tous les cas il est recommandé de respecter strictement les préconisations de l’article L 3121-65 du Code du travail précité afin de sécuriser les conventions de forfait-jours, et de conserver des preuves du respect de ces obligations.

En effet, si la loi Travail modifie les conditions de validité des conventions de forfait en jours, elle ne modifie pas les conséquences de l’invalidité des conventions de forfait-jours qui restent les mêmes (rappel d’heures supplémentaires sur les 3 dernières années).

L’article 55 de la loi Travail instaure un « droit à la déconnexion » au profit des salariés pour « assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale ».

Les modalités de ce droit sont à aborder lors de la négociation annuelle obligatoire sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail à compter du 1er janvier 2017. Cela vise donc les sociétés ayant un délégué syndical ou un délégué du personnel désigné comme délégué syndical dans les entreprises de moins de 50 salariés.

L’objet de la négociation vise plus précisément les modalités d’exercice par les salariés de leur droit à la déconnexion, ainsi que la mise en place de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, cependant la loi laisse une grande liberté quant au contenu de l’accord et aux mesures prises par les employeurs pour garantir ce droit.

Si aucun accord n’est conclu dans ce cadre, l’employeur doit adopter une charte, après avis du Comité d’entreprise ou, à défaut, des Délégués du personnel, qui devra définir les modalités d’exercice du droit à la déconnexion et prévoir la mise en œuvre, pour les cadres et les non-cadres, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques.

En outre, dans toutes les sociétés, quelle qu’en soit la taille, le « droit à la déconnexion » est renforcé pour les salariés bénéficiant d’une convention de forfait en jours.

Lorsque la Convention collective ne prévoit rien à ce sujet, l’employeur en définit unilatéralement les modalités qu’il communique par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d’au moins 50 salariés, ces modalités doivent être conformes à la charte sur la régulation de l’utilisation des outils numériques.

En conséquence, en l’absence de dispositions conventionnelles sur le droit à la déconnexion, ce qui est souvent le cas, cela peut prendre la forme d’une note d’information, adressée à tous les salariés ayant une convention de forfait-jours, ce qui s’ajoute bien entendu au respect des obligations.

Le 1er décembre 2016, entrera en vigueur l’article 67 de la loi du 9 août 2016, qui intègre dans le code du travail une nouvelle définition des difficultés économiques pouvant justifier un licenciement et intègre à cette occasion les motifs dégagés par la jurisprudence.

Ainsi, en plus des difficultés économiques et des mutations technologiques, l’article L.1233-3 du code du travail est complété par, la réorganisation de l’entreprise nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité, et la cessation d’activité de l’entreprise.

On remarquera que l’adverbe « notamment » est intégré dans cet article, ce qui laisse la possibilité au juge d’ajouter d’autres motifs.

De plus, la loi « Travail » définit et précise la notion de difficultés économiques par l’intégration d’indicateurs économiques tels qu’une baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, des pertes d’exploitation ou d’une dégradation de la trésorerie, ou de l’excédent brut d’exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier ces difficultés.

Cependant, la liste des indicateurs énoncée n’est pas limitative laissant également la place à d’autres critères d’appréciation des difficultés économiques.

De plus, la loi du 8 août 2016 vient objectiver la notion de baisse significative du chiffre d’affaires ou des commandes en la précisant. Ainsi, cette baisse significative doit, en comparaison avec la même période de l’année précédente, être au moins égale à :

• Un trimestre pour une entreprise de moins de 11 salariés ;
• Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 11 salariés et de moins de 50 salariés
• Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d’au moins 50 salariés et de moins de 300 salariés ;
• Quatre trimestres consécutifs pour un entreprise de 300 salariés et plus.

Le but étant que l’employeur puisse s’assurer avec un certain degré d’objectivité que son motif est bien valable.

En revanche, le législateur n’a pas défini objectivement la notion «d’évolution significative » de ces indicateurs en fixant, par exemple, un pourcentage de baisse. Il reviendra donc au juge de l’apprécier en cas de litige.

Cela étant, l’appréciation du motif en fonction de la taille de l’entreprise pourrait s’exposer au risque d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Enfin, la loi complète la définition du motif économique en précisant que la matérialité de la suppression de poste, de la transformation d’emploi ou de la modification d’un élément essentiel du contrat de travail doit s’apprécier au niveau de l’entreprise.

Bien que l’entrée en vigueur de ces dispositions a été différée au 1er décembre 2016, cette date ne concerne essentiellement que les critères permettant de caractériser les difficultés économiques puisque les autres dispositions ne sont qu’une transposition de la jurisprudence toujours applicable.

La loi Travail (loi n°2016-1088 du 8 août 2016) a été adoptée le 21 juillet 2016, après avoir été déclarée pour l’essentiel conforme à la Constitution par décision du 4 août 2016 (Cons. const. n°2016-736), et publiée au Journal officiel le 9 août 2016.

Cette loi introduit une nouvelle architecture du Code du travail applicable à compter du 1er janvier 2017. Le Code du travail distinguera ainsi les dispositions d’ordre public, celles ouvertes à la négociation et les règles supplétives s’imposant à défaut d’accord.

De plus, de nombreuses autres modifications sont opérées par cette loi : notamment, la négociation collective et les procédures applicables en matière d’inaptitude physique sont réformées, les critères du licenciement économique sont précisés et la durée du travail est redéfinie.

Certaines dispositions de cette loi sont d’application immédiate à compter du 10 août 2016 : il s’agit de la plupart des mesures relatives aux représentants du personnel, à la durée du travail et aux congés.

D’autres dispositions nécessitent des décrets d’application : il s’agit notamment des modalités de négociation et de révision des conventions et accords collectifs de travail, de la nouvelle procédure en cas d’inaptitude physique ou des droits des travailleurs indépendants.

Enfin, l’entrée en vigueur de certaines dispositions est différée à une date précise. Ainsi, les dispositions relatives aux critères du licenciement économique entreront en vigueur à compter du 1er décembre 2016.

Le décret du 29 juin 2016 précise les modalités, l’articulation et les délais de la consultation de plusieurs institutions représentatives du personnel.

1) S’agissant du Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et l’instance de coordination des CHSCT, le décret du 29 juin 2016 réduit à 8 jours le délai dans lequel l’ordre du jour et les documents pertinents doivent être transmis aux membres du Comité et à l’inspecteur du travail, contre 15 jours auparavant (C. trav., art. R. 4614-3).

Ensuite, à défaut d’accord, le CHSCT et l’instance de coordination doivent désormais rendre leur avis dans un délai d’un mois. En cas de recours à un expert, ce délai est porté à 2 mois pour le CHSCT et à 3 mois pour l’instance de coordination (C. trav., art. R. 4614-5-3 et R. 4616-8).

2) Si le Comité d’entreprise (CE) est consulté en parallèle, le CHSCT et l’instance de coordination doivent rendre leur avis au plus tard 7 jours avant l’expiration du délai de consultation du CE (C. trav., art. R. 4614-5-3).

En outre, lorsque le Comité central d’entreprise (CEE) et plusieurs Comités d’établissement sont consultés, le décret du 29 juin 2016 précise que l’avis rendu par chaque Comité d’établissement doit être transmis au plus tard 7 jours avant l’expiration du délai de consultation du CEE (C. trav., art. R. 2323-1-1).

3) Le décret du 29 juin 2016 définit également les informations à transmettre au CE dans le cadre de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise et dans le cadre de la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (C. trav., art. R. 2323-8 et R. 2323-9 et R. 2323-1-11 et R. 2323-1-12). Il précise aussi le contenu et les modalités de l’information trimestrielle du CE dans les entreprises d’au moins 300 salariés (C. trav., art. L. 2323-60 et R. 2323-10).

4) Enfin, le décret du 29 juin 2016 complète le contenu de la base de données en y intégrant les informations relatives à l’égalité entre les hommes et les femmes et détaille le fonctionnement du rescrit permettant de validée les accords ou les plans d’action relatifs à l’égalité entre les hommes et les femmes (C. trav., art. R. 2323-1-3 et R. 23233-1-4 ; L. 2242-9-1).

La Cour de cassation a récemment rappelé que le fait d’avoir menti sur ses expériences et ses qualifications peut justifier un licenciement pour faute grave dès lors que ces critères ont été une condition déterminante de l’embauche.

La faute grave n’est cependant caractérisée que si le salarié est l’auteur de manœuvres dolosives. En l’espèce, le salarié avait volontairement dissimulé la réalité de sa situation professionnelle et l’identité de son ancien employeur au moment de son embauche de manière à tromper son nouvel employeur sur ses compétences.

1. Pendant le contrat de travail : l’obligation de loyauté du salarié et la clause d’exclusivité

a. L’obligation de loyauté et de fidélité du salarié

Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, par l’employeur comme par le salarié, indépendamment de toute clause expresse en ce sens (C. civ., art. 1134).

Cette obligation interdit au salarié d’accomplir, directement ou indirectement, tout acte de concurrence à l’encontre de l’entreprise qui l’emploie (Rép. min. n°12211, JO AN, 24 août 1998). Il peut par exemple s’agir du travail accompli pour un concurrent de l’employeur, de la création d’une entreprise concurrente ou encore de l’incitation des clients de l’employeur à aller voir la concurrence.

Un salarié dont le contrat de travail est suspendu, comme c’est le cas lors d’un arrêt de travail, demeure soumis à une obligation de loyauté (Cass. soc., 23 nov. 2010, n°09-67.249).

Le comportement déloyal d’un salarié peut être sanctionné par son licenciement pour faute – simple, grave ou lourde selon les cas. Par ailleurs, l’employeur peut obtenir réparation du préjudice qu’il aurait subi du fait de la déloyauté de son salarié.

b. La clause d’exclusivité

En principe, le salarié est libre d’exercer une activité qui n’est pas concurrente de celle de son employeur dès lors qu’il se conforme à son obligation de loyauté et de fidélité. Cependant, lorsqu’elle est insérée dans son contrat de travail, une clause d’exclusivité peut interdire au salarié d’exercer une activité en parallèle de son contrat de travail.

Pour être valable, cette clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché (Cass. soc., 11 juil. 2000, n°98-43.240).

Sa violation par le salarié peut justifier son licenciement pour faute grave (Cass. soc., 27 mai 1992, n°88-42.877).

2. Après la rupture du contrat de travail : la concurrence déloyale de l’ancien salarié

En l’absence clause de non-concurrence, aucune particularité juridique ne s’attache à la concurrence déloyale d’un ancien salarié.

De plus, même lorsqu’il existe une clause de non-concurrence, celle-ci peut être déclarée nulle. Dans ce cas, l’employeur pourra toujours exercer une action en concurrence déloyale contre son ancien salarié (Cass. Soc. 14 déc. 2005, n°04-40.561).

Il n’existe pas de définition légale de la concurrence déloyale. Elle est sanctionnée sur le fondement de l’article 1382 du Code civil et requiert par conséquent la réunion de trois conditions : une faute, un préjudice et un lien de causalité (Cass. soc., 10 nov. 1998, n°96-41.308).

Lorsqu’il s’agit d’un ancien salarié, la faute constitutive d’une concurrence déloyale peut notamment prendre la forme d’un détournement de clientèle (Cass. com., 30 janv. 2001, n°98-20.621), du débauchage du personnel de l’ancien employeur (Cass. com., 3 mars 2015, n°13-18.164) ou de l’entretien d’une confusion avec l’ancien employeur dans l’esprit de la clientèle (CA Paris, 27 juin 1994, n°92/016913).

Une clause de non-concurrence peut être prévue par le contrat de travail d’un salarié ou par la convention collective applicable. Elle permet d’interdire à un salarié d’entrer au service d’une entreprise concurrente ou d’exercer une activité concurrente après la rupture de son contrat de travail.

Pour être valide, une clause de non-concurrence doit être écrite, être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, permettre au salarié d’exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle, et doit prévoir une contrepartie financière au profit du salarié (Cass. soc., 10 juil. 2002, n°00-45.387).

Ces conditions sont sanctionnées par la nullité de la clause (Cass. soc., 25 févr. 2004, n°02-41.306). S’agissant d’une nullité relative, seul le salarié peut s’en prévaloir (Cass. soc., 25 janv. 2006, n°04-43.646).

Depuis un arrêt du 11 janvier 2006, la Cour de cassation considérait que la nullité d’une clause de non-concurrence causait nécessairement préjudice au salarié (Cass. soc., 11 janv. 2006, n°03-46.933).

Dans son arrêt du 25 mai 2016, la Cour de cassation opère un revirement de jurisprudence en estimant que l’absence de contrepartie financière ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié (Cass. soc., 25 mai 2016, n°14-20.578). Les salariés devront désormais prouver l’existence d’un préjudice pour obtenir une réparation à ce titre.

Cet arrêt s’inscrit dans un mouvement plus large de remise en cause des préjudices de principe que la Cour de cassation avait par exemple identifié en cas de remise tardive aux salariés des bulletins de paie et du certificat de travail (Cass. soc., 13 avr. 2016, n°14-28.293). Il amorce un retour vers une jurisprudence antérieure qui laisse l’existence d’un préjudice à l’appréciation souveraine des juges du fond (Cass. ch. mixte, 6 sept. 2002, n°98-14.397 ; Cass. ass. plén., 26 mars 1999, n°95-20.640).

1. Dans un arrêt de principe du 31 mars 2016 (Cass. soc. 31 mars 2016, n°14-29.184), la Cour de cassation a précisé que, depuis le 1er juillet 2009, les durées maximales légales de la période d’essai se sont substituées aux durées plus courtes, renouvellement compris, résultant des conventions collectives de branche conclues avant le 27 juin 2008.

En pratique, il faut distinguer selon la date de conclusion de la convention collective :

• Convention collective de branche conclue avant le 27 juin 2008 : les durées de période d’essai (initiale et renouvellement) plus courtes que la durée légale ne s’appliquent plus, mais les durées plus longues que la durée légale continuent à s’appliquer si elles sont également stipulées dans le contrat de travail et si elles sont « raisonnables » au regard de la finalité de la période d’essai (ce qui constitue une entorse au principe de faveur).
• Convention collective de branche conclue après le 27 juin 2008 : les durées de période d’essai ne peuvent pas être plus longues que les dispositions légales, mais elles peuvent être plus courtes.

2. En ce qui concerne le délai de prévenance en cas de rupture de la période d’essai, le principe de faveur reste applicable (Cass. soc. 15 avril 2016, n°15-12.588). Dans cette espèce, le délai contractuel, plus favorable que les dispositions légales, devait être appliqué.

Depuis plusieurs arrêts du 28 février 2002, la Cour de cassation considérait qu’un employeur était tenu d’une obligation de sécurité de résultat envers ses salariés (Cass. soc., 28 févr. 2002, n° 99-18.389). Cette solution avait notamment été étendue aux cas de harcèlement moral (Cass. soc., 3 févr. 2010, n°08-44.019).

Cependant, dans un arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en estimant que l’employeur qui avait pris toutes les mesures de protection et de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail n’avait pas méconnu son obligation de sécurité (Cass. soc., 25 nov. 2015, n°14-24.444).

A travers cette solution, la Cour de cassation optait implicitement pour une obligation de sécurité de moyens renforcée et écartait la faute inexcusable systématique de l’employeur.

A l’occasion de son arrêt du 1er juin 2016, la Cour de cassation a étendu cette solution au cas du harcèlement moral en retenant la responsabilité d’un employeur au motif qu’il n’avait pas mis en œuvre des mesures de prévention adaptées (Cass. soc., 1er juin 2016, n°14-19.702).

A contrario, cet arrêt confirme l’assouplissement de la jurisprudence amorcé fin 2015 et qui englobe toutes les hypothèses d’application de l’obligation de sécurité de l’employeur.

Désormais, un employeur devrait donc pouvoir s’exonérer de sa responsabilité au titre de son obligation de sécurité en prenant des mesures de protection et de prévention adaptées, y compris dans le cas du harcèlement moral.

TA Clermont-Ferrand, 6 avril 2016 n°1500608

Après avoir rappelé qu’aux termes de l’article L.3141-5 du code du travail, les absences pour maladie d’origine non professionnelle ne sont pas considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination du droit à congé, le Tribunal Administratif de Clermont-Ferrand, a pour la première fois le 6 avril 2016, condamné l’Etat français à réparer le préjudice subi par un salarié du fait du fait de la non-conformité de cet article à la Directive Européenne du 4 novembre 2003 (Directive 2003-88/CE) .

En l’espèce, un salarié était en congé maladie pendant 7 mois dont seulement 2 ont été pris en compte pour le calcul de ses droit à congés payés en application d’un accord collectif. Les 5 autres mois n’ont pas été pris en compte.

Jusqu’alors, il était de jurisprudence constante que l’absence d’un salarié en raison d’une maladie non professionnelle ne pouvait être assimilée à du temps de travail effectif pour l’acquisition des congés payés (Cass soc 14 mars 2001, n°99-41.568) .

Cependant, l’article 7 de la directive européenne du 4 novembre 2003 sur l’aménagement du temps de travail dispose que « les Etats membres doivent prendre les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d’un congé annuel payé d’au moins quatre semaines (…) »

La Cour de justice de l’Union Européenne est venue préciser que la garantie de congé annuel d’au moins quatre semaines doit s’appliquer même en cas d’absence pour maladie ou accident non professionnel (CJUE, grande chambre, 24 janvier 2012, Dominguez, C-282/10).

Toutefois, la Cour de Cassation dans un arrêt du 13 mars 2013 refuse de reconnaître aux dispositions de cette directive un effet direct en considérant « qu’un salarié ne peut prétendre, sur le fondement de la directive du 4 novembre 2003, au paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés au titre d’une période de suspension de son contrat de travail pour cause de maladie, alors que cette période ne relève pas de l’article L. 3141-5 [du Code du travail] » (Cass. Soc., 13 mars 2013, n°11-22.285).

Face à ce refus, il ne restait donc au salarié que la possibilité d’obtenir réparation du préjudice subi en engageant une action en responsabilité contre l’Etat pour non-transposition de la directive communautaire en droit français.

En l’espèce, si le salarié a eu gain de cause, sur le principe, le Tribunal Administratif a tout de même plafonné son indemnité compensatrice à 4 semaines de congés payés.

Il sera rappelé que cette décision est de première instance et donc susceptible de recours et qu’aucune mise en conformité de l’article L. 3141-5 du Code du travail à la directive du 4 novembre 2003 ne ressort de la Loi El Khomri.

Conseil Constitutionnel, 2 mars 2016 n°2015-523 QPC

En principe, lorsque la rupture du contrat de travail a été provoquée par la faute lourde du salarié, ce dernier ne bénéficie pas de l’indemnité compensatrice de congés payés résultant de l’article L. 3141-26 du code du travail.

Contre toute attente, le Conseil Constitutionnel, saisi le 2 décembre 2015 par le juge judiciaire d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), a opéré un revirement spectaculaire en censurant cette règle, par une décision du 2 mars 2016 (Cons. Const., 2 mars 2016, n°2015-523 QPC).

En effet, le Conseil Constitutionnel relève que la règle qui prive le salarié pour faute lourde de son indemnité compensatrice de congés payés « ne s’applique pas lorsque l’employeur est tenu d’adhérer à une caisse de congés » ce qui constitue une différence de traitement injustifiée entres les salariés licenciés pour faute lourde qu’ils travaillent ou non pour un employeur affilié à une caisse de congés et « méconnaît le principe d’égalité devant la loi ».

Ainsi, à compter de sa publication au Journal Officiel soit le 4 mars 2016, cette décision peut être invoquée dans les instances introduites à cette date et non jugées définitivement.

Dès lors, il est préférable de régler dès à présent les indemnités de congés payés aux salariés licenciés pour faute lourde.

Le décret du 20 mai 2016 définit la procédure applicable devant le bureau de conciliation et d’orientation, qui remplace le bureau de conciliation, et modifie la procédure applicable devant le conseil de prud’hommes. Ces nouvelles règles sont applicables pour toutes les instances introduites à compter du 25 mai 2016.

Le bureau de conciliation et d’orientation assure désormais la mise en état des affaires et peut désigner un ou deux conseillers rapporteurs à cet effet (C. trav., art. R. 1454-1 à R. 1454-3).

Il fixe les délais et les conditions de communication entre les parties et pourra radier ou renvoyer l’affaire au bureau de jugement si les parties ne sont pas diligentes (C. trav., art. R. 1454-1 et R. 1454-2).

Il peut désigner un médiateur avec l’accord des parties, leur enjoindre de rencontrer un médiateur et peut homologuer l’accord des parties issu d’un mode de résolution amiable des différends (C. trav., art. R. 1471-1 et R. 1471-2).

De plus, le bureau de conciliation et d’orientation est compétent pour statuer sur la compétence des sections (C. trav., art. R. 1423-7).

Il peut statuer sur le fond de l’affaire si le défendeur ne comparaît pas et si le demandeur a communiqué tous ses moyens et toutes ses pièces au défendeur (C. trav., art. L. 1454-1-3).

Le bureau de conciliation et d’orientation peut aussi prendre une décision provisoire pour palier l’absence de délivrance par l’employeur de l’attestation Pôle emploi (C. trav., art. R. 1454-14).

Contrairement à l’ancien bureau de conciliation, les pouvoirs du bureau de conciliation et d’orientation lui permettent de trancher plusieurs points, y compris au fond. Cela pourrait notamment inciter les salariés à formuler des demandes très précises à ce stade de la procédure. Il convient donc de prêter une attention particulière à cette instance et à ses pouvoirs.

L’article L. 3141-26 du code du travail prévoit que le salarié dont le contrat de travail est rompu, pour un motif autre que la faute lourde, et qui n’a pas épuisé ses droits à congés payés, doit recevoir une indemnité compensatrice.

Autrement dit, comme en cas de faute grave, le salarié licencié pour faute lourde n’a droit ni à l’indemnité de licenciement ni à l’indemnité de préavis, il est privé, de surcroit, du droit à l’indemnité de congés payés, alors qu’il la perçoit en cas de licenciement pour faute grave.

Dans sa décision du 2 mars 2016, le Conseil constitutionnel a été confronté à la question de savoir si cet état du droit était, entre autre, conforme au principe d’égalité garanti par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Le conseil constitutionnel a considéré que la distinction établie entre les salariés selon que leur employeur est affilié à une caisse de congés ou non était sans rapport avec l’exception prévue en cas de faute lourde du salarié, qui visait à punir le salarié fautif, et, par conséquent, a décidé que l’article L. 3141-26 du code du travail n’était pas conforme à la Constitution.

La décision du Conseil constitutionnel étant applicable dès sa publication, le 4 mars 2016, et sous réserve des instances déjà introduites et non jugées définitivement, le licenciement pour faute lourde ne prive plus le salarié de l’indemnité compensatrice de congés payés.

Une jurisprudence constante admet le licenciement d’un salarié en arrêt maladie en raison de la désorganisation de l’entreprise résultant de son absence prolongée ou de ses absences répétées et de la nécessité de pourvoir à son remplacement définitif par un recrutement en contrat à durée indéterminée.

Cet arrêt du 27 janvier 2016 a été l’occasion pour la Cour de cassation de rappeler qu’à défaut de remplacement du salarié licencié dans un délai raisonnable, le licenciement prononcé sera sans cause réelle et sérieuse.

Rappelons que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est sanctionné par une indemnité au moins égale à six mois de salaire lorsque le salarié a deux ans d’ancienneté et si l’entreprise comprend au moins onze salariés.

En parallèle, les discriminations en raison de l’état de santé d’un salarié sont prohibées et tout licenciement discriminatoire est nul. La charge de la preuve est allégée en la matière puisque la victime doit seulement rapporter des éléments de nature à laisser présumer l’existence d’une discrimination.

Le salarié dont le licenciement est nul a le droit de demander sa réintégration. A défaut l’employeur doit lui verser une indemnité au moins égale à six mois de salaire, indépendamment de son ancienneté et de la taille de l’entreprise.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation considère que le fait que le salarié n’ait pas été remplacé ne permet pas à lui seul de laisser présumer l’existence d’une discrimination.

Ainsi, la Cour de cassation écarte la qualification systématique de licenciement discriminatoire et opte pour une requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse des licenciements fondés sur les arrêts de travail d’un salarié non remplacé.

L’arrêt Nikon du 2 octobre 2001 a posé le principe selon lequel le salarié a droit « même au temps et au lieu de travail, au respect de sa vie privée » (Cass. soc., 2 oct. 2001, n°99-42.942).

Sur la base de ce principe, la Cour de cassation a établi une présomption de professionnalité des documents qui ne sont pas expressément identifiés comme personnels, permettant ainsi à l’employeur de les consulter hors de la présence et sans en demander l’autorisation au salarié concerné.

Cette présomption a notamment été appliquée aux SMS (Cass. com., 10 févr. 2015, n°13-14.779) (voir notre Newsletter sociale de mars 2015).

La présomption de professionnalité a aussi été appliquée aux documents et courriers électroniques présents sur les outils informatiques mis à sa disposition par l’employeur pour l’exécution de son travail par un salarié (Cass. soc., 17 mai 2005, n°03-40.017).

Comme nous l’avions déjà souligné dans notre Newsletter sociale de mai 2012, la jurisprudence est très stricte en la matière puisque seule l’indication du caractère personnel d’un courriel dans son objet semblait pouvoir le faire échapper à la présomption de professionnalité.

En 2013, la Cour de cassation avait ainsi affirmé que des courriels ne sont pas personnels du seul fait qu’ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié (Cass. soc., 19 juin 2013, n°12-12.138). Les faits d’espèce portaient alors sur des messages que le salarié avait transférés depuis sa messagerie personnelle vers le disque dur de son ordinateur professionnel sans indiquer expressément leur caractère personnel.

Dans cet arrêt du 26 janvier 2016, l’employeur avait consulté des messages provenant directement de la messagerie personnelle du salarié, sans qu’ils aient été transférés sur le disque dur de son ordinateur professionnel.

La Cour de cassation opère une distinction entre les messages issus de la messagerie professionnelle du salarié et ceux issus de sa messagerie personnelle pour retenir que ces derniers sont couverts par le secret des correspondances et ne peuvent pas être produits en justice par l’employeur.

Par cet arrêt, la Cour de cassation précise sa jurisprudence en refusant d’appliquer la présomption de professionnalité à tous les messages simplement accessibles depuis les outils informatiques mis à la disposition du salarié par l’employeur, et non pas transférés sur ceux-ci.

En conséquence, l’employeur qui a accès à différents messages de son salarié depuis son ordinateur professionnel devra désormais distinguer entre les messages qui y ont été transférés par le salarié et ceux qui sont simplement accessibles depuis cet ordinateur.

La Loi Hamon (L. n° 2014-856 du 31 juil. 2014) a mis à la charge des PME de moins de 250 salariés une double obligation d’information des salariés en cas de vente de l’entreprise, qui a été simplifiée par la loi Macron (L. n°2015-990 du 6 août 2015).

Les modalités d’application de cette loi ont été précisées par les décrets n°2015-1811 du 28 décembre 2015 et n°2016-2 du 4 janvier 2016, respectivement entrés en vigueur le 1er et le 6 janvier 2016.

I. Obligation d’information triennale des salariés sur la reprise d’entreprise étendue

– Les PME de moins de 250 salariés ont l’obligation d’informer leurs salariés des possibilités et conditions de reprise de leur société au moins une fois tous les trois ans.

Cette obligation est désormais étendue aux « orientations générales de l’entreprise relatives à la détention de son capital, notamment sur le contexte et les conditions d’une cession de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d’un changement capitalistique substantiel ».

– Le décret du 4 janvier 2016 donne une liste des éléments d’information devant être communiqués aux salariés à ce titre :

• Les principales étapes d’un projet de reprise ;
• Une liste d’organismes pouvant fournir un accompagnement, des conseils ou une formation ;
• Les éléments relatifs aux aspects juridiques de la reprise ;
• Les éléments en matière de dispositif d’aide financière ;
• Une information sur les principaux critères de valorisation de la société;
• Une information sur le contexte et les conditions d’une opération capitalistique.

Ces informations doivent être communiquées, par écrit ou oralement, lors d’une réunion à laquelle les salariés auront été convoqués par tout moyen.

II. Obligation d’information simplifiée en cas de vente de l’entreprise

Les PME de moins de 250 salariés sont tenues d’informer leurs salariés qu’ils peuvent présenter une offre d’achat en cas de cession de fonds de commerce ou d’une participation représentant plus de 50% des parts sociales d’une société à responsabilité limitée, ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par action.

Le décret du 28 décembre 2015 a simplifié cette obligation :

– L’obligation d’information ne s’applique qu’en cas de vente du fonds de commerce ou de plus de 50% des parts sociales, actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital, et non plus à tout projet de cession, ce qui implique que l’obligation n’inclut plus les transferts de propriété qui prennent la forme d’une donation, d’un échange ou encore d’un apport.

– En outre, l’entreprise n’est plus tenue d’informer ses salariés qui ont bénéficié de l’information triennale sur la reprise d’entreprise au cours des douze mois qui précèdent la vente (voir I. ci-dessus).

– Il est rappelé que les salariés peuvent être informés par tout moyen permettant de rendre certaine la date de réception (lors d’une réunion d’information, par affichage, par courrier électronique, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par remise en main propre).

Depuis le décret du 28 décembre 2015, lorsque l’employeur informe les salariés par lettre recommandée avec accusé de réception, ils sont réputés informés de leur faculté de présenter une offre de rachat à partir de la première présentation de la lettre, et non plus à partir de la date de réception apposée par la Poste lors de la remise de la lettre.

– Enfin, la sanction du non-respect de l’obligation d’information des salariés n’est plus la nullité de la vente, mais une amende civile plafonnée à 2% du montant de la vente.

Par ces deux arrêts du 4 novembre 2015, la Cour de cassation a rappelé que le règlement intérieur n’entre en vigueur qu’un mois après avoir été affiché au sein de l’entreprise ou de l’établissement et déposé au greffe du Conseil de prud’hommes du ressort de l’entreprise ou de l’établissement concerné.

En effet, les deux conditions posées par l’article L. 1321-4 du Code du travail sont des conditions substantielles de l’application du règlement intérieur, dont le non-respect empêche l’employeur de l’opposer au salarié.

En conséquence, une fois que le règlement intérieur a été soumis aux institutions représentatives du personnel, il est impératif de l’afficher dans l’entreprise et de le déposer au greffe du Conseil de prud’hommes.

La loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2016 est parue au Journal officiel du 22 décembre 2015 (loi n°2015-1702 du 21 décembre 2015).

Cette loi modifie notamment le régime social des indemnités de rupture des dirigeants et mandataires sociaux, ainsi que des salariés, pour les ruptures notifiées à partir du 1er janvier 2016 (articles L136-2 et L242-1 du Code de la sécurité sociale).

1. Les indemnités versées à l’occasion de la cessation forcée des fonctions des dirigeants et mandataires sociaux seront assujetties à cotisations de sécurité sociale, à CSG et à CRDS dès le premier euro si leur montant dépasse 5 fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit la somme de 193.080 Euros, contre 10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale auparavant.

2. Les indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail des salariés restent assujetties à CSG et à CRDS dès le premier euro si leur montant dépasse 10 fois le plafond annuel de la sécurité sociale. En revanche, la LFSS 2016 supprime l’assujettissement à cotisations de sécurité sociale dès le premier euro au-delà de ce plafond.

Le seuil des « parachutes dorés » serait donc supprimé pour les indemnités de rupture du contrat de travail sur le plan des cotisations, mais maintenu pour la CSG et la CRDS, ce qui pourrait être rectifié par le législateur ultérieurement.

Il est donc à noter que si la LFSS durcit le régime social des indemnités de départ pour les mandataires sociaux, elle assouplit celui des salariés.

Le décret d’application de la loi du 6 août 2015 sur le reclassement à l’étranger en cas de licenciement pour motif économique, codifié à l’article D1233-2-1 (décret n°2015-1638), est paru le 10 décembre 2015.

Les précisions apportées par ce décret sont les suivantes :

1. L’employeur doit informer le salarié par lettre recommandée avec avis de réception de la possibilité de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national. Il n’a plus l’obligation de lui demander d’emblée, par le biais d’un questionnaire, s’il souhaite recevoir des offres de reclassement à l’étranger.

2. Le salarié dispose d’un délai de 7 jours ouvrables, et non plus de 6 jours ouvrables, pour formuler par écrit sa demande de recevoir des offres de reclassement à l’étranger accompagnée des restrictions éventuelles sur les caractéristiques des postes offerts.

3. En cas d’offres de reclassement à l’étranger, l’employeur doit préciser dans les offres que le salarié dispose d’un délai de réflexion qui ne peut être inférieur à 8 jours francs pour accepter ou refuser ces offres.

Cependant, ce délai ne s’applique pas si l’entreprise fait l’objet d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire.

4. L’article D1233-2-1 précise également les mentions minimum qu’une offre doit comporter pour être qualifiée de « précise » au sens de l’article L1233-4-1 du Code du travail (le nom de l’employeur, la localisation du poste, l’intitulé du poste, la rémunération, la nature du contrat de travail et la langue de travail).

5. Enfin, dans le cadre d’un licenciement économique collectif de dix salariés ou plus dans une entreprise de 50 salariés ou plus dans une même période de 30 jours, l’ensemble des modalités de mise en œuvre des mesures de reclassement précitées doit être mentionné dans l’accord collectif déterminant le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi ou dans le document unilatéral élaboré par l’employeur.

Ces dispositions s’appliquent aux procédures de licenciement engagées à compter du 13 décembre 2015.

Par un arrêt rendu le 25 novembre 2015 (Cass. soc., 25 novembre 2015, n°14-24.444), la Cour de cassation procède à un revirement de jurisprudence, en rompant avec la notion d’obligation de sécurité de résultat de l’employeur au profit de celle d’obligation de moyens renforcée.

Depuis les fameux arrêts « Eternit » rendus le 28 février 2002 (Cass. soc. 28 février 2002, n°00-11.793), la Cour de cassation considérait que l’employeur, gardien de la sécurité ainsi que de la santé tant physique que morale de ses salariés, était tenu à leur égard d’une obligation de sécurité de résultat, dont il ne pouvait s’exonérer qu’en démontrant qu’il n’avait pas commis de faute.

C’est précisément ce régime de responsabilité que la Cour de cassation a décidé d’abandonner.

Dans l’affaire ici commentée, un salarié de la société Air France, chef de cabine première classe sur les vols long-courriers, avait été témoin direct des attentats du 11 septembre 2001 à New York. Cinq ans plus tard, alors qu’il partait pour rejoindre son bord pour un vol, le salarié a été pris d’une crise de panique, et s’est vu délivrer un arrêt de travail.

Le salarié a alors saisi la juridiction prud’homale aux fins de voir condamner l’employeur à lui verser des dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité après les attentats du 11 septembre 2001.

La cour d’appel a rappelé l’ensemble des mesures prises par la société Air France pour assurer le suivi psychologique de ses salariés, et a pu considérer que l’employeur n’avait pas manqué à son obligation de sécurité de résultat.

À titre d’exemple, la société avait fait accueillir l’équipage ainsi que le salarié victime, au retour de New York le 11 septembre 2001, par « l’ensemble du personnel médical mobilité pour assurer une présence jour et nuit et orienter éventuellement les intéressés vers des consultation psychiatriques ».
De plus, le salarié avait été déclaré apte lors des visites médicales ayant suivi les attentats et avait exercé sans difficulté ses fonctions pendant un certain temps.
Enfin, la cour d’appel a constaté que les éléments médicaux produits, datés de 2008, étaient « dépourvus de lien avec les évènements dont le salarié avait été témoin ».

Le salarié a alors formé un pourvoi en cassation.

Or, la Cour de cassation, dans cette décision du 25 novembre 2015, rejette le pourvoi formé par le salarié en approuvant l’appréciation souveraine effectuée par les juges du fond et vient préciser que : « ne méconnait pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ».

Plus récemment, la Cour de cassation avait rendu plusieurs arrêts laissant suggérer les prémices d’un revirement concernant l’obligation de sécurité de l’employeur.

Ainsi, par un arrêt inédit en date du 21 mai 2014 (Cass. soc., 21 mai 2014, n°13-12.666), la Cour de cassation reconnaissait déjà que : « l’employeur, qui avait pris les mesures utiles pour assurer la santé et la sécurité de la salariée, n’avait pas manqué à ses obligations ».

Plus encore, par un autre arrêt en date du 11 mars 2015 (Cass. soc., 11 mars 2015, n°13-18.603), la Cour de cassation a accepté d’exonérer un employeur du manquement à l’obligation de sécurité dès lors qu’il pouvait démontrer « avoir tout mis en œuvre pour que le conflit personnel entre les deux salariés puisse se résoudre au mieux des intérêts de l’intéressée ».

Par cet arrêt du 25 novembre 2015, la Cour de cassation affirme sa position en assouplissant incontestablement la rigueur à laquelle l’employeur était soumis.

Désormais, il ne s’agit plus d’une obligation de sécurité de résultat mais d’une obligation de moyens renforcée , c’est-à-dire que c’est au salarié qu’il incombe de démontrer que l’employeur n’a pas mis en œuvre les moyens nécessaires afin d’assurer sa sécurité.

Cependant, cette obligation ne se traduit pas par une exonération systématique de l’employeur puisque celui-ci doit prouver qu’il a pris « toutes les mesures » prévues par le Code du travail.

Ainsi, les employeurs auront tout intérêt à jouer la carte de la prévention en se conformant strictement aux obligations légales en matière de santé et de sécurité au travail.

La loi française prévoit que le temps de déplacement professionnel du domicile au lieu de travail n’est pas du temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit financière (article L3121-4 du code du travail).

En l’absence de dispositions spécifiques, cette règle a également vocation à s’appliquer aux salariés itinérants.

Cependant, à la suite d’un renvoi préjudiciel initié par les juges espagnols, la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt du 10 septembre 2015, a considéré que lorsque les travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, le temps de déplacement consacré aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier client désignés par l’employeur constitue du temps de travail.

Cette décision n’a pas d’impact immédiat en France. En effet, une intervention du législateur ou une jurisprudence de la Cour de cassation est nécessaire avant que cette disposition ne devienne impérative.

La transposition éventuelle en droit Français est donc à surveiller étroitement….

Lorsqu’un contrat à durée déterminée (CDD) ou plusieurs CDD successifs sont requalifiés en contrat à durée indéterminée (CDI), le juge peut condamner l’employeur au paiement de dommages-intérêts au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Toutefois, la transmission d’une lettre de rupture au salarié permet à l’employeur de justifier le licenciement et ainsi, d’échapper au licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour rappel, il ne suffit pas à l’employeur de justifier de la seule échéance du terme du prétendu CDD pour éviter la sanction du licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc. 17 février 2002, n°00-43.609).

Par cet arrêt du 20 octobre 2015, la Cour de cassation a été amenée à préciser sa jurisprudence en matière de requalification de CDD en CDI.

En l’espèce, un salarié a été engagé par Canal + en qualité d’imitateur dans le cadre du programme « les Guignols de l’Info ». Les CDD, dénommés « lettre d’engagement », se sont succédé mensuellement pendant 16 ans et ce, jusqu’au 19 septembre 2011, date à laquelle l’employeur a décidé de ne plus les renouveler.

Le salarié a saisi la juridiction prud’homale aux fins de voir requalifier les CDD en CDI et condamner l’employeur à lui payer diverses sommes au titre de la requalification et de la rupture.

La cour d’appel, pour condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 150.000 € à titre de dommages-intérêts, a retenu, eu égard à la requalification du contrat de travail en CDI, que la rupture s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans statuer sur les motifs énoncés par l’employeur dans son courriel adressé au salarié, par lequel elle a notifié au salarié la fin de la relation de travail.

A la suite de cette décision, l’employeur s’est pourvu en cassation au moyen notamment que les juges du fond auraient dû rechercher si les motifs contenus dans la lettre de rupture ne permettaient pas de justifier le licenciement.

Approuvant cette analyse, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel sur ce point au visa de l’article L. 1232-6 du Code du travail et énonce que « le juge qui requalifie la relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée doit rechercher si la lettre de rupture des relations contractuelles vaut lettre de licenciement et si les motifs de rupture énoncés constituent des griefs matériellement vérifiables permettant de décider si le licenciement a une cause réelle et sérieuse ».

L’affaire est renvoyée à nouveau devant la cour d’appel de Versailles. Cette dernière devra donc se prononcer sur les motifs évoqués par l’employeur, et déterminer ainsi si le licenciement était justifié.

Par conséquent, il est recommandé en pratique, dès lors qu’une relation de travail, matérialisée par une succession de CDD présente un risque avéré de requalification en CDI, de notifier la rupture préventivement par courrier en comportant les motifs, afin d’atténuer les risques de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le principe « à travail égal, salaire égal » oblige l’employeur à assurer une même rémunération aux salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale.

Le seul cas dans lequel un employeur peut justifier une inégalité de traitement entre salariés est lorsque cette inégalité résulte d’une obligation légale ou est destinée à compenser le préjudice spécifique d’une catégorie de travailleurs.

La Cour de cassation a précisé la portée de ce principe, notamment dans le cadre du transfert d’entreprise.

– L’inégalité salariale résultant d’un transfert d’entreprise au sens de l’article L1224-1 du Code du travail est justifiée

L’article L1224-1 du Code du travail pose l’obligation pour le nouvel employeur, après transfert de l’entreprise, de maintenir les contrats de travail existants chez l’ancien employeur.

Ainsi le nouvel employeur doit assurer aux salariés tous les droits issus de leurs contrats de travail.

La Cour de cassation a rappelé que cette obligation légale justifie la différence de traitement avec les autres salariés en poste chez le nouvel employeur et constitue ainsi une exception au principe « à travail égal, salaire égal » (Cass. Soc. 28 octobre 2008 n°07-42.718 et Cass. Soc. 11 janvier 2012 n°10-14.614).

– L’inégalité salariale résultant d’un transfert conventionnel des contrats de travail n’est pas justifiée

Dans un arrêt du 16 septembre 2015 (n°13-26.788), la Cour de cassation réaffirme sa position selon laquelle l’inégalité de salaire qui ne résulte pas de la loi et/ou n’est pas destinée à compenser un préjudice spécifique à une catégorie de travailleurs, n’est pas justifiée par des raisons pertinentes et méconnait ainsi le principe d’égalité des traitements.

En l’espèce, le transfert des contrats de travail avait été organisé entre deux sociétés. Ce transfert ne résultait pas de la modification de la situation juridique de l’employeur mais de l’application de la convention collective nationale applicable (convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité), prévoyant qu’en cas de perte de marché, les contrats de travail des salariés seraient transférés de l’entreprise sortante à l’entreprise entrante et que les salariés transférés bénéficieraient d’une reprise d’ancienneté, de niveau, d’échelon, de coefficient, du salaire de base et de certaines primes.

Comme elle l’avait déjà fait par le passé, la Cour de cassation retient qu’après un transfert conventionnel des contrats de travail, l’égalité de traitement s’impose, contrairement à un transfert résultant de l’article L1224-1 du Code du travail.

Cette position soulève la question de savoir comment, en pratique, une telle égalité peut être respectée. L’entreprise entrante, qui reprend les contrats, doit-elle aligner tous les salaires sur les salaires les plus élevés ?

La pratique du transfert conventionnel de contrats de travail reste cependant assez réduite, puisqu’elle ne concerne principalement que quelques secteurs d’activité spécifiques (restauration de collectivités, entreprises de propreté, entreprises de prévention et de sécurité, activités du déchet, manutention ferroviaire et travaux connexes, manutention et nettoyage sur les aéroports de la région parisienne, transports routiers de voyageurs).

– Précision de la Cour de cassation : Le champ d’application du principe « à travail égal, salaire égal » est l’entreprise et non le groupe

Dans un second arrêt du 16 septembre 2015 (n°13-28.415), la Cour rappelle sa position bien établie selon laquelle le principe « à travail égal, salaire égal » est sans application entre salariés qui appartiennent à des entreprises différentes, peu important qu’elles relèvent du même groupe.

En l’espèce, un groupe industriel avait mis en place une institution de retraite ayant pour objet d’harmoniser les régimes de retraite supplémentaire déjà existants au sein de certaines sociétés du groupe et de prévoir une simple faculté pour les autres sociétés du groupe d’y adhérer.

Un salarié, travaillant pour une société du groupe n’étant pas membre de cette institution, avait demandé à bénéficier de l’avantage de cette retraite supplémentaire au motif qu’il avait été détaché à plusieurs reprises au sein de sociétés du groupe membres de cette institution.

La Cour de cassation a rejeté ses prétentions et rappelé une nouvelle fois sa position selon laquelle la comparaison en matière d’égalité de traitement a lieu entre salariés d’une même entreprise. Le fait que le salarié ait été détaché dans d’autres entreprises du groupe ne lui confère pas le droit de bénéficier des avantages de ces entreprises.

De plus en plus, les réclamations des salariés en matière d’heures supplémentaires s’accompagnent de demandes en reconnaissance de travail dissimulé, comme l’illustre cet arrêt du 17 septembre 2015.

Pour rappel, la Cour de cassation considère que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie (Cass. soc. 29 juin 2005, n°04-40.758 et Cass. soc. 12 janvier 2011, n°09-41.139).

De même, en cas de convention de forfait jours illicite, la condamnation de l’employeur au paiement de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n’intervient que si ce dernier a volontairement cherché à dissimuler les heures de travail réellement effectuées (Cass. soc. 16 juin 2015, n°14-16.953).

L’arrêt du 17 septembre 2015 (Cass. soc. 17 septembre 2015, n°14-10.578) s’inscrit dans la tendance jurisprudentielle établie par la Cour de cassation.

Dans cette affaire, une salariée, engagée en qualité de vendeuse chez un fleuriste, reprochait divers manquements à ce dernier, dont le non-paiement d’heures supplémentaires, en ce que l’employeur opérait une compensation systématique entre des fournitures à prix réduit et les sommes dues pour heures supplémentaires.

Selon la salariée, la compensation opérée induisait que l’employeur avait nécessairement connaissance des heures supplémentaires réalisées, ce qui établissait le caractère intentionnel de l’infraction.

Elle réclamait ainsi devant la juridiction prud’homale, outre la reconnaissance de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, le versement d’une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire pour travail dissimulé en se fondant sur l’article L8223-1 du Code du travail.

Cependant, la cour d’appel a relevé que l’élément intentionnel, nécessaire à la reconnaissance du travail dissimulé, faisait défaut dans la mesure où il n’était pas démontré que l’employeur ait agi sciemment pour échapper à ses obligations.

La Cour de cassation confirme la décision rendue par les juges du fond, reconnaissant alors le pouvoir souverain dont disposent ces derniers pour apprécier le caractère intentionnel ou non du travail dissimulé. Elle a donc rejeté le pourvoi de la salariée.

Il ressort également de cet arrêt que si les demandes en paiement d’heures supplémentaires, couplées à celles tendant à la reconnaissance de travail dissimulé semblent être complémentaires, elles doivent cependant être traitées distinctement. En effet, la qualification de travail dissimulé ne peut être automatiquement retenue en raison d’un simple défaut de rémunération des heures supplémentaires effectuées par le salarié.

La conclusion d’une rupture conventionnelle implique un consentement libre et éclairé de la part du salarié et de l’employeur. L’accord signé sous la contrainte par un salarié est susceptible d’être invalidé et de donner lieu à une requalification de la rupture conventionnelle en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Pour rappel, la Cour de cassation considère que si l’existence d’un différend entre les parties lors de la conclusion d’une rupture conventionnelle « n’affecte pas, en elle-même, la validité de la convention de rupture », c’est uniquement en l’absence de vice du consentement du salarié (Cass. Soc. 15 janvier 2014, n°12-23.942 ; Cass. soc. 23 mai 2013, n°12-13.865).

Par un arrêt du 16 septembre 2015 (Cass. soc. 16 septembre 2015, n°14-13.830), la Cour de cassation a rappelé que les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour apprécier l’existence d’un vice du consentement.

Dans cette affaire, l’employeur avait proposé au salarié une rupture conventionnelle, ce qui avait donné lieu à en entretien. Suite à cet entretien, au cours duquel aucun accord n’avait été signé entre les parties, le salarié a reçu plusieurs lettres d’avertissement ainsi qu’une lettre de convocation à un entretien préalable en vue de son licenciement, assortie d’une mise à pied conservatoire.

A réception de la lettre de convocation, le salarié a signé une rupture conventionnelle, alors même que le montant de l’indemnité de départ avait été diminué de moitié par rapport aux pourparlers initiaux. Le salarié a alors saisi les juges aux fins d’invalider ladite convention qu’il indiquait avoir signée sous la contrainte.

Confirmant l’arrêt de la Cour d’appel, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi de l’employeur au motif que l’appréciation de l’existence d’un vice du consentement relève du pouvoir souverain des juges du fond, qui avaient en l’espèce caractérisé un vice du consentement dans la mesure où le salarié n’avait d’autre alternative que d’accepter la rupture conventionnelle ou d’être licencié.

Ainsi, l’employeur désireux de recourir à une rupture conventionnelle dans un contexte litigieux, doit être très vigilant quant aux circonstances entourant la mise en place d’une rupture conventionnelle.

Actuellement, les entreprises dépourvues de délégué syndical ne peuvent conclure d’accords collectifs qu’en suivant un processus dissuasif.

Avec la loi Rebsamen, on note un regain de liberté dans la négociation d’accords collectifs avec des élus mandatés dans la mesure où les possibilités de négociation ne sont plus uniquement réservées aux entreprises de moins de 200 salariés.

(i) En l’absence de délégués syndicaux au sein de l’entreprise, ou de délégué du personnel désigné comme délégué syndical dans les entreprises de moins de 50 salariés, un accord collectif peut être conclu :

• Avec les représentants élus du personnel au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel ;

• Le cas échéant, avec les délégués du personnel.

Plus encore, la loi Rebsamen n’exige pas que les élus conviés à l’accord soient titulaires.

Par conséquent, des élus suppléants pourraient conclure un tel accord.

(ii) Désormais, il est possible de conclure un accord collectif avec les délégués du personnel.

Toutefois, cette possibilité, lorsque les élus ne sont pas mandatés reste étroitement encadrée.

En effet, « en l’absence de représentants élu du personnel mandaté, les représentants élus titulaires du personnel au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel ou à l’instance commune visée, ou à défaut, les délégués du personnel titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, peuvent négocier et conclure les accords collectifs de travail » (L2232-22 al1 C. tr.).

Cependant, contrairement aux règles applicables aux élus mandatés, l’accord collectif ne peut être conclu par des élus suppléants : seuls les élus titulaires y sont habilités.

La négociation ne peut porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exception des modalités d’information et de consultation du CE dans le cadre d’une procédure de licenciement pour motif économique, ce qui signifie que les thèmes de la négociation sont limités.

Concernant la validité de cet accord conclu par un élu non mandaté, celle-ci est subordonnée à la satisfaction de 2 conditions :

• « La signature de l’accord par des représentants élus titulaires du personnel au comité d’entreprise ou à la délégation unique du personnel ou à l’instance commune visée, ou à défaut, les délégués du personnel titulaires représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles » (L2232-22 al3 C. tr.) ;

• L’approbation par la commission paritaire de branche.

En cas de non-respect d’une de ces conditions, l’accord sera réputé non écrit.

Modifications relatives à la délégation unique du personnel

Existant déjà au sein des entreprises de moins de 200 salariés, la délégation unique du personnel voit son champ d’application élargi et ses modalités de fonctionnement simplifiées par l’article 13 de la loi Rebsamen.

(i) Désormais, en deçà de 300 salariés, l’employeur pourra, à son initiative, regrouper les différentes institutions représentatives du personnel, telles que les membres du CHSCT, dans la délégation unique du personnel (DUP). Il est possible d’instaurer cette DUP à l’occasion de la constitution des délégués du personnel, du comité d’entreprise ou du CHSCT ou encore au moment du renouvellement d’une de ces institutions.

(ii) La durée du mandat des membres du comité d’entreprise, du CHSCT et des délégués du personnel, pourra être réduite dans la limite de 2 ans afin d’aligner la date d’échéance des différents mandats avec la date de mise en place de la délégation unique du personnel.

(iii) Malgré l’instauration d’une délégation unique du personnel, l’article L2326-3 modifié du Code du travail, dispose que : « les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail conservent l’ensemble de leurs attributions » ainsi que « leurs règles de fonctionnement respectives », sous réserve de certains aménagements.

Par exemple, le rythme des réunions de la DUP s’allège, passant d’une fois par mois, à une fois tous les deux mois. De même, un ordre du jour commun de chaque réunion est établi conjointement par l’employeur et le secrétaire de la DUP et communiqué aux autres membres au moins 8 jours à l’avance.

Si la grande majorité de ces dispositions est applicable depuis le 19 août dernier, certaines devront être précisées par décret et notamment le nombre de délégués du personnel constituant la délégation unique.

Les contrats à durée déterminée et les contrats de mission peuvent être renouvelés deux fois

Avant la loi Rebsamen, les contrats à durée déterminée ainsi que les contrats de mission pouvaient être renouvelés, mais une seule fois seulement, par avenant transmis au salarié, et sous réserve que ce renouvellement n’ait pas pour effet de porter la durée maximale du contrat à plus de 18 mois.

Désormais, l’article 55 de la loi porte la possibilité de renouvellement à deux fois (article 1243-13 et 1251-35 C. tr.) et modifie le Code du travail de la manière suivante :

Ces dispositions s’appliquent aux contrats à durée déterminée ou de mission conclus dès le 19 août 2015 mais aussi aux contrats en cours. Ainsi, si des contrats sont en cours à compter du jour suivant la publication de la loi, soit le 19 août, ils pourront être renouvelés à nouveau, sauf si le premier renouvellement a déjà eu pour effet de porter la durée totale du contrat au-delà de la durée maximale autorisée.

La loi Macron conditionne la mise en place d’un régime de participation à un effectif d’au moins cinquante salariés pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois derniers exercices (cette disposition est applicable dès l’entrée en vigueur de la loi, soit le 8 août 2015).

Pour les entreprises bénéficiant d’un accord d’intéressement, atteignant ou franchissant le seuil de 50 salariés, l’obligation de mettre en place une participation ne s’appliquera qu’à partir du 3e exercice clos suivant le franchissement de ce seuil.

Actuellement, lorsqu’un salarié bénéficie d’un intéressement, celui-ci lui est versé même en cas d’absence de réponse sous 15 jours. Or, à compter du 1er janvier 2016, ces sommes seront directement placées sur un plan d’épargne à défaut de réponse du salarié sur l’affectation des sommes.

Quant au plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO), la loi Macron a procédé à la suppression de la contribution spécifique au fonds de solidarité vieillesse de 8,2 % à la charge de l’employeur sur l’abondement dépassant 2 300 euros par an et par salarié.

Ces nouvelles règles sont applicables aux droits à intéressement et participation des salariés attribués au titre des exercices clos après la publication de la loi. Elles devront donc majoritairement s’appliquer en 2016.

Les entreprises tenues d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) pourront fixer le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements par accord collectif ou par document unilatéral.

Dans ce dernier cas, le périmètre ne pourra être inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements concernés par lesdits licenciements.

Les « petits » licenciements collectifs, soit les licenciements de moins de 10 salariés sur une période de 30 jours, ne sont plus soumis à l’obligation d’information préalable de l’administration.

De plus, concernant les possibilités de reclassement à l’étranger, il appartient désormais aux salariés dont le licenciement est envisagé, de demander à leur employeur de recevoir des offres de reclassement dans les établissements du Groupe auquel appartient l’entreprise, situés à l’étranger.

Ces dispositions sont applicables aux procédures de licenciement pour motif économique engagées dès la publication de la loi.

Indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou irrégulier

La loi MACRON crée un référentiel d’indemnisation en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ou irrégulier.

A cet égard, le projet de loi prévoyait de calculer l’indemnité due au salarié en fonction de deux critères : l’ancienneté du salarié et les effectifs de l’entreprise (article 266 de la loi).

Le Conseil Constitutionnel a validé le critère relatif à l’ancienneté du salarié, mais a rejeté celui lié à la taille de l’entreprise considérant que le plafonnement devait “retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié”.

Le référentiel indicatif pourra néanmoins être mis en œuvre. En effet, d’après l’échéancier de mise en application de la loi, le Gouvernement devrait adopter, au mois d’octobre, un décret qui établira ce référentiel en fonction notamment de l’ancienneté, l’âge et la situation du demandeur par rapport à l’emploi.

Le nouvel article L 911-8 du Code de la sécurité sociale pose le principe de la portabilité des garanties en matière de mutuelle santé et prévoyance en entreprise.

L’objectif est de maintenir des garanties au profit des anciens salariés demandeurs d’emploi, pendant une durée d’un an maximum, fixée en fonction de la durée du dernier contrat de travail.

Ce nouveau dispositif légal de portabilité est entré en vigueur depuis le 1er juin 2014 pour les garanties frais de santé et, à compter du 1er juin 2015 pour les garanties prévoyance, risques décès, incapacité de travail ou invalidité.

Le maintien de ces droits doit désormais faire l’objet d’une nouvelle mention sur le certificat de travail, lors du départ du salarié

Depuis le 1er novembre 2014, la loi Hamon oblige les chefs d’entreprise de moins de 250 salariés à informer leurs salariés au moins deux mois avant le projet de transmission de leur entreprise quel qu’en soit la forme (cession, fusion…).

Revenant sur ce dispositif, le plan de Manuel Valls pour les TPE-PME, dont les mesures ont été dévoilées le 9 juin 2015, manifeste la volonté du gouvernement d’assouplir les modalités d’information des salariés et de supprimer la sanction de nullité de l’opération en cas de non-respect de l’obligation d’information des salariés.

Ces mesures figurent dans la loi Macron.

Depuis 2007, l’interdiction de fumer sur les lieux de travail est en vigueur dans toutes les entreprises.

Cette interdiction doit d’ailleurs faire l’objet d’une signalisation visible à l’entrée des bâtiments.

Dans ce mouvement de lutte contre le tabagisme, le projet de loi de modernisation du système de santé, adopté par l’Assemblée nationale, prévoit l’interdiction de la cigarette électronique dans les « lieux de travail fermés et couverts à usage collectif ».

Le débat se poursuit au Sénat.

Rappelons que les entreprises peuvent d’ores et déjà introduire des dispositions dans ce sens dans leur règlement intérieur.

Congés payés et RTT : une indemnisation différente (Cass, Chambre sociale, 18 mars 2015, n° 13-16369)

Au moment de la rupture du contrat de travail, le salarié n’a pas forcément pris tous ses jours de congés payés ou de RTT. La question se pose de savoir si ces jours doivent-être indemnisés par l’employeur.

Si la solution est classique concernant l’indemnité compensatrice de congés payés, celle relative aux RTT est plus délicate.

En effet, il est constant que, sauf en cas de faute lourde, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité des congés payés auquel il avait droit il reçoit, pour la fraction des congés dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congés payés (L 3141-26 du code du travail).

En revanche, aucune disposition légale ne régit l’indemnisation des RTT non pris.

Toutefois, la Cour de cassation, dans son arrêt du 18 mars 2015, vient de préciser qu’ « à défaut d’un accord collectif prévoyant une indemnisation, l’absence de prise des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail n’ouvre droit à une indemnité que si cette situation est imputable à l’employeur ».

Il en résulte que si le salarié n’a pas pris tous ses jours de RTT, il n’aura en principe pas droit à une indemnité correspondante lors de la rupture de son contrat de travail.

La solution sera néanmoins différente si l’accord collectif prévoit une telle indemnisation ou si le salarié est en mesure de démontrer que l’absence de prise de ces jours est imputable à l’employeur.

Quant aux jours de RTT qui auraient été obtenus pendant le préavis dispensé, la Cour de cassation ne s’est pas prononcée mais, l’inexécution du préavis ne pouvant réduire les avantages accordés aux salariés, ils devraient logiquement être indemnisés (L 1234-5 du code du travail, Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 07-44.068).

Ce point devrait être tranché par la Cour d’appel de renvoi.

Congés payés légaux et congés payés conventionnels : charge de la preuve (Cass, Chambre sociale, 12 mai 2015, n° 13-20349)

Depuis un arrêt du 13 juin 2012, n° 11-10.929, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer de façon effective son droit à congé.

En cas de contestation, l’employeur doit justifier qu’il a accompli les diligences permettant au salarié de profiter de ses congés.

Néanmoins, cette solution, applicable aux congés légaux, diffère de celle retenue par la Cour de Cassation pour les congés supplémentaires prévus par la Convention collective.

En effet, dans cet arrêt du 12 mai 2015, la Chambre sociale précise que c’est au salarié d’établir que ses congés conventionnels n’avaient pu être pris du fait de son employeur.

A défaut d’avoir rapporté cette preuve, en l’espèce, le salarié avait été débouté de ses demandes.

Il semblerait donc que dorénavant, deux modes de preuve se cumulent : d’une part, l’employeur doit rapporter la preuve du respect de ses obligations concernant les congés légaux, d’autre part, pour les congés supplémentaires conventionnels, il appartient au salarié de prouver que ces congés n’ont pas été pris du fait de l’employeur.?

Suite aux arrêts rendus il y a quelques mois, commentés dans notre newsletter de mars 2015, qui confirmaient la possibilité de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié dont le contrat de travail est suspendu pour accident ou maladie professionnelle (Cass, Soc. 30 septembre 2014 n°13-16297), la Cour de Cassation poursuit l’extension de ce mode de rupture.

Par cet arrêt du 25 mars 2015, la Chambre sociale vient en effet de confirmer la validité d’une rupture conventionnelle conclue avec une salariée au cours ou au retour de son congé de maternité.

Toutefois, ces ouvertures ne font pas obstacle aux vices du consentement qui pourraient être invoqués par la salariée pour revendiquer la nullité de la rupture conventionnelle.

Il convient donc d’être prudent sur les modalités de la rupture conventionnelle, comme dans tous les cas « d’exception ».

Le trajet domicile-lieu de travail

Depuis l’intervention du législateur en 2005, le temps de déplacement pour se rendre sur son lieu de travail n’est pas un temps de travail effectif (article L 3121-4 du Code du travail).

En revanche, il doit faire l’objet d’une contrepartie financière ou sous forme de repos lorsqu’il dépasse « le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ».

La juridiction suprême s’est montrée parfois ambigüe sur l’appréciation de ces dispositions, comme nous l’avions exposé dans notre newsletter de septembre 2013.

Par ailleurs, la notion de « temps normal de trajet » n’a toujours pas été définie par la jurisprudence.

Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 25 mars 2015, la cour d’appel avait relevé que la durée des trajets, à savoir 4 heures par jour au minimum, si elle peut paraître importante, n’est pas inhabituelle en région parisienne.

La Cour de cassation approuve ce raisonnement et déboute le salarié de sa demande de créance au titre de la contrepartie financière due lorsque le temps de déplacement dépasse le temps normal de trajet.

Pour rejeter la demande du salarié, la Haute Juridiction, s’appuie notamment sur les attestations versées au dossier, et confirme donc que l’appréciation de la notion de « temps normal de trajet » doit s’apprécier au cas par cas.

Le trajet entre deux lieux de travail

A l’inverse du trajet domicile- lieu de travail, le temps de trajet pour se rendre d’un lieu de travail à un autre, par exemple en cas de déplacement chez plusieurs clients ou entre plusieurs chantiers doit être assimilé à du temps de travail effectif dès lors que le salarié se tient à disposition de l’employeur, (Cass, Soc.16 juin 2004 n°02-43685, Cass, Soc.12 janvier 2005 n°02-47505).

Ce temps de trajet doit donc être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires.

En conséquence, le lieu de départ du salarié a une importance, le départ du domicile devant être privilégié.

Le Code du travail définit la sanction comme «toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l’employeur à la suite d’un agissement du salarié considéré par l’employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l’entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération» (article L.1331-1).

La question s’est posée de savoir si une demande d’explications écrites mise en œuvre à la suite de faits considérés comme fautifs par l’employeur et donnant lieu à l’établissement de documents écrits versés au dossier individuel du salarié constitue une sanction disciplinaire.

La Cour de cassation dans son arrêt du 19 mai 2015, en application de la règle en vertu de laquelle un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits, répond par l’affirmative à cette problématique.

Ainsi, il est interdit à l’employeur de licencier un salarié pour les mêmes faits que ceux ayant fait l’objet de la demande d’explications écrites, peu important que la réglementation interne prévoit expressément qu’une telle demande n’est pas constitutive d’une sanction disciplinaire.

La loi de sécurisation de l’emploi du 14 juin 2013 complétée par la loi du 5 mars 2014 a instauré le principe d’une durée minimale de travail de 24 heures par semaine.

Sauf exception, les contrats de travail conclus entre le 1er et le 21 janvier 2014 ou à compter du 1er juillet 2014 doivent respecter cette durée légale minimum de 24 heures hebdomadaire (ou, le cas échéant, l’équivalent mensuel de cette durée ou l’équivalent calculé sur la période prévue par un accord collectif).

Une demande écrite et motivée du salarié, la conclusion d’une convention ou d’un accord de branche étendu permettent néanmoins de fixer une durée inférieure.

L’entrée en vigueur de cette mesure s’est heurtée à de nombreuses difficultés pratiques.

Aussi, par ordonnance du 29 janvier 2015, le gouvernement a étendu le champ des exceptions au principe des 24 heures hebdomadaires.

Il a rappelé qu’en tout état de cause, la durée plancher ne concerne ni les jeunes de moins de 26 ans encore étudiants ni les salariés embauchés par des associations intermédiaires ou des entreprises de travail temporaire d’insertion.

En outre, l’ordonnance du 29 janvier 2015 prévoit que cette durée minimale ne s’applique ni aux contrats d’une durée au plus égale à 7 jours, ni aux contrats à durée déterminée de remplacement de salarié conclus en vertu de l’article 1242-2-1° du Code du Travail, notamment en cas d’absence, de passage provisoire à temps partiel ou de suspension du contrat de travail.

Par ailleurs, le ministère du Travail estime que lorsqu’une disposition spécifique du code du travail déroge au principe de la durée minimale de 24h hebdomadaire, cette dérogation doit être appliquée.

Ainsi, le contrat d’accompagnement dans l’emploi à temps partiel ou encore le contrat initiative emploi ne sont pas concernés par la durée minimale de 24 heures, puisque les dispositions du code du travail prévoient une durée de 20 heures pour ces contrats.

La ratification par le Parlement devrait intervenir avant le 1er juillet 2015.

Par trois arrêts rendus le 3 mars 2015, la Cour de cassation définit une nouvelle position qui autorise désormais de procéder successivement un licenciement puis à une rupture conventionnelle ou inversement.

Plus précisément, la Cour se prononce sur deux hypothèses.

Dans la première, il s’agit de l’incidence d’une tentative de conclusion de rupture conventionnelle antérieure au licenciement.

Dans la deuxième, l’hypothèse est inverse : le licenciement a été notifié au salarié puis les parties ont décidé de conclure une rupture conventionnelle.

Quid de l’influence de la conclusion d’une rupture conventionnelle après un licenciement ?

1- Tentative de rupture conventionnelle antérieure au licenciement : attention aux délais de prescription

a- La tentative de rupture conventionnelle n’interrompt pas la prescription de deux mois des faits fautifs :

Dans la première affaire (n°13-23348), l’employeur reprochait au salarié des absences injustifiées. Les deux parties décident de signer une rupture conventionnelle avant que le salarié ne se rétracte.

L’employeur engage alors une procédure de licenciement pour faute et le convoque à un entretien préalable plus de deux mois après les faits fautifs.

Pour la Cour, la signature d’une rupture conventionnelle ne constitue pas un acte interruptif de la prescription prévue par l’article L 1332-4 du Code du travail.

En l’espèce, l’employeur ayant dépassé ce délai, a été condamné au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Ainsi, l’employeur doit toujours avoir à l’esprit les délais de prescription en matière disciplinaire lorsqu’il engage un processus de rupture conventionnelle.

En effet, celui-ci peut durer plusieurs semaines et si le salarié se rétracte, l’employeur doit engager les poursuites disciplinaires le plus rapidement possible afin de ne pas se voir opposer le délai de prescription de deux mois des faits fautifs.

b- La tentative de rupture conventionnelle ne s’oppose pas à la reprise de la procédure de licenciement:

Dans la deuxième affaire (n°13-15551), une convention de rupture conventionnelle est conclue entre l’employeur et son salarié au cours d’un entretien préalable au licenciement.

Finalement, le salarié se rétracte.

L’employeur souhaitant toujours se séparer de ce salarié, le convoque à nouveau et lui notifie son licenciement pour faute grave.

La Cour considère que la signature par les parties d’une rupture conventionnelle, après engagement d’une procédure disciplinaire, n’emporte pas renonciation de l’employeur à son pouvoir disciplinaire.

Par conséquent, l’employeur est fondé à reprendre la procédure disciplinaire par la convocation du salarié à un nouvel entretien préalable dans le respect du délai de deux mois séparant la prise de connaissance par l’employeur des faits fautifs et la date du premier entretien préalable.

2- Rupture conventionnelle postérieure au licenciement : la rupture conventionnelle « efface le
licenciement »

Dans la troisième affaire (n°13-20549), l’employeur avait licencié le salarié avant de conclure, un mois plus tard, une rupture conventionnelle homologuée.

La Cour valide ce procédé consistant, pour l’employeur et le salarié, à renoncer à la rupture du contrat pourtant déjà intervenue.

En conséquence, la date de rupture à prendre en compte pour la clause de non concurrence sera celle prévue par la convention de rupture homologuée.

En précisant les modalités de succession de ces deux modes de rupture du contrat de travail, la Cour assouplit le mécanisme de la rupture conventionnelle.

Cependant, la mise en œuvre du passage de l’un à l’autre reste à manier avec précaution, sous peine de se voir opposer notamment, la
prescription des faits fautifs.

Selon l’article L. 1237-13 du code du travail, la convention de rupture fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation.

Dans cette affaire, la Cour de Cassation a cassé la décision le conseil de prud’hommes qui avait ordonné la délivrance par l’employeur de l’attestation Pôle emploi et du certificat de travail rectifiés mentionnant comme date de fin de contrat celle de l’homologation de la rupture alors que la convention prévoyait une date de fin de contrat postérieure.

Par conséquent, si la date de fin de contrat prévue dans la convention est postérieure à la date d’homologation, le juge n’a pas le pouvoir de la modifier et doit appliquer la date de rupture fixée par la convention de rupture.

Selon une jurisprudence à présent bien établie, les e-mails ou fichiers informatiques crées par le salarié sont présumés avoir un caractère professionnel et peuvent être ouverts par l’employeur en l’absence de l’intéressé dès lors que leur auteur ne les a pas identifiés comme étant « personnels».

Cependant la Cour de Cassation ne s’était pas encore prononcée sur le sort des SMS.

Dans cet arrêt, la Haute Cour estime que les SMS « sont présumés avoir un caractère professionnel » et peuvent par conséquent être consultés par l’employeur.

En pratique, la mention « personnel » ou «privé » devra figurer au début du SMS envoyé. Toutefois, ceci implique que l’employeur ait tout de même commencé à consulter le message…

Il est désormais acquis que tout système de contrôle mis en place par l’employeur doit faire l’objet d’une charte informatique signée par les salariés et d’une déclaration à la CNIL.

Plusieurs décisions se sont déjà prononcées sur le licenciement des salariés qui abusaient de leur connexion internet professionnelle à des fins personnels (par exemple : Cass. soc. 26 février 2013,
n°11-27372).

Dans l’affaire soumise à la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, la salariée passait une heure par jour sur des sites extra-professionnels.

Pour prononcer son licenciement pour faute grave, la Cour se fonde sur le fait que la salariée connectée à des sites ludiques bloquait l’accès à son poste, devenant de ce fait injoignable.

La Cour rappelle également que l’employeur a rémunéré de « très nombreuses heures sans contrepartie d’un travail effectif ».

Plus inédit, la Cour se fonde sur la violation « délibérée et répétée » de la charte informatique par la salariée.

Reste à déterminer si la Cour de Cassation se prononcera sur cette motivation.

Depuis 2011, la Cour de cassation apprécie la compatibilité des forfaits-jours aux normes européennes.

Elle a ainsi posé pour principe que le forfait annuel en jour doit être prévu par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Dans un arrêt du 4 février 2015 (Cass. soc. n°13-20.891), la Cour de cassation s’est prononcée sur la conformité des dispositions relatives au forfait-jours de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Le texte en question autorise le recours au forfait annuel en jours sur la base de 216 jours travaillés maximum par an pour les cadres « autonomes » au sens de la loi.

Pour la Cour, les dispositions de la Convention collective et de l’Accord d’entreprise, qui se limitent à prévoir un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, l’organisation sur cinq jours de l’activité des salariés concernés et l’établissement d’un document récapitulant leur présence sur l’année, ne sont pas suffisants pour garantir une amplitude et une charge de travail « raisonnables », ni pour assurer une bonne répartition dans le temps, du travail de l’intéressé.

Ainsi, les conventions individuelles de forfait annuel en jours conclues sur le fondement de cette Convention collective sont frappées de nullité.

Dès lors, les salariés concernés peuvent prétendre au paiement d’heures supplémentaires, dont le juge doit vérifier l’existence et le nombre conformément aux dispositions de l’article L. 3171-4 du Code du travail.

A cet égard, la Cour de cassation a également précisé dans cette espèce que le versement d’un salaire supérieur au minimum conventionnel ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires.

Du DIF au CPF

Comme annoncé dans notre dernière newsletter d’octobre 2014, depuis le 1er janvier 2015, le CPF (compte personnel de formation) a remplacé le droit individuel à la formation (DIF).

Les heures acquises au titre du DIF sont utilisables dans le cadre du CPF jusqu’au 31 décembre 2020.

Cependant, le transfert de ces heures n’est pas automatique, chaque salarié doit inscrire son solde d’heures de DIF dans son espace personnel sécurisé en ligne (www.moncompteformation.gouv.fr).

Les heures résultant du CPF suivront le salarié tout au long de sa vie professionnelle.

En outre, contrairement au DIF, le CPF n’est pas géré par l’employeur mais par la Caisse des Dépôts et Consignations, gestionnaire du dispositif.

Ainsi, l’employeur n’a plus à tenir de compteurs ni à informer les salariés de leurs droits à CPF.

Le renouveau du CSP

La convention du 19 juillet 2011 relative au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) a expiré le 31 décembre 2014.

Le Medef a soumis un projet d’accord à la signature des organisations syndicales de salariés représentatives qui ont décidé de le signer, mais qui demeure aujourd’hui toujours en attente.

Une indemnisation réduite (75 % du salaire de référence au lieu de 80 %) et la mise en place d’une prime incitative à la reprise d’emploi constituent les changements les plus importants.

Sont en outre créées des mesures visant à favoriser la reprise d’activité en cours de CSP ainsi que la possibilité pour l’employeur d’envoyer le dossier d’adhésion en deux parties.

Le premier envoi comprendrait le bulletin d’adhésion au CSP, permettant de déclencher l’accompagnement du bénéficiaire. Le second comprendrait les pièces complémentaires du dossier d’adhésion, permettant de déclencher l’indemnisation du bénéficiaire.

Tableau récapitulatif du régime social et fiscal des indemnités de rupture en 2015

Régime social et fiscal des indemnités de rupture en 2015

Entretien préalable au licenciement suivi d’une rupture conventionnelle

La Cour de cassation vient de rappeler que le code du travail n’instaure pas de délai entre l’entretien ou les entretiens et la signature de la convention de rupture conventionnelle. Ainsi, dans son arrêt en date du 19 novembre 2014, la haute juridiction valide une rupture conventionnelle intervenue le lendemain de l’entretien préalable au licenciement.

Dès lors qu’aucun vice du consentement ne peut être démontré, la rupture intervenue à bref délais est valide.

Toutefois, il reste préférable de respecter un certain délai, car en cas contraire, les juges pourraient considérer que l’employeur a exercé une certaine pression sur le salarié.

Rupture conventionnelle et droit au chômage : l’information du salarié

Par arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a considéré que la rupture conventionnelle peut être annulée lorsque l’employeur a délivré une information erronée au salarié sur le calcul de l’allocation chômage à laquelle il peut prétendre. Ainsi, les renseignements donnés au salarié doivent être exacts, à défaut ils sont susceptibles de vicier son consentement et d’annuler la rupture.

Dans cette hypothèse, l’employeur pourra être condamné à payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Afin d’éviter l’application des règles relatives au licenciement, l’employeur doit nécessairement rompre le contrat avant l’expiration de la période d’essai.

Cependant, même pendant la période d’essai, l’employeur est contraint de respecter un délai de prévenance compris entre 24 heures et un mois, en fonction du temps de présence du salarié dans l’entreprise ; sauf dispositions conventionnelles plus favorables.

La question s’est posée de savoir si le respect du délai de prévenance peut conduire à dépasser le terme de la période d’essai.

Autrement dit, lorsque l’employeur rompt le contrat à une date proche du terme de la période d’essai, le délai de prévenance doit-il être respecté, bien qu’il expire après la fin la période d’essai, ou au contraire, le contrat doit-il être rompu au plus tard à l’expiration de la période d’essai, bien que le délai de prévenance ne puisse pas être observé ?

Dans un arrêt du 5 novembre 2014, la Cour de cassation a répondu à cette question et jugé « que la période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance. ; qu’il en résulte qu’en cas de rupture pendant la période d’essai, le contrat prend fin (…) au plus tard à l’expiration de la période d’essai ».

La Cour de cassation a également ajouté que « la poursuite de la relation de travail au-delà du terme de l’essai donne naissance à un nouveau contrat de travail à durée indéterminée qui ne peut être rompu à l’initiative de l’employeur que par un licenciement ». 

La Cour de cassation précise donc que le fait de poursuivre l’exécution du délai de prévenance après la fin de la période d’essai fait naître un nouveau contrat à durée indéterminée.

En conséquence, l’employeur ne doit en aucun cas dépasser le terme de la période d’essai afin de respecter le délai de prévenance.

Au contraire, lorsque le respect du délai de prévenance n’est pas possible, il doit verser au salarié, sauf si celui-ci a commis une faute grave, une indemnité compensatrice égale au montant des salaires et avantages qu’il aurait perçus s’il avait accompli son travail, jusqu’à l’expiration du délai de prévenance.