La sonorisation des lieux de vente n’est pas une radiodiffusion soumise à la licence légale

Arrêt Cass., Civ 1ère, 14 décembre 2016 n°15-21.396

Les faits d’espèce opposaient une société proposant à ses clients de sonoriser leurs lieux de vente par voie satellitaire à une société de gestion collective de droits de producteurs de phonogrammes. Cette dernière lui reprochait d’avoir refusé de signer un contrat général d’intérêt commun afin d’utiliser les phonogrammes de son répertoire et d’utiliser sans droit les phonogrammes de son répertoire.

Assignée en paiement des sommes dues au titre de cette utilisation sur le fondement de l’article L 213-1 du Code de la propriété intellectuelle, la société de sonorisation répondait alors qu’elle exerçait une activité de radiodiffusion relevant du régime de licence légale prévu par l’article L 214-1 dudit Code. C’est cette analyse que la Cour d’appel avait retenue.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle que « la radiodiffusion par satellite d’un phonogramme publié à des fins de commerce n’est susceptible de constituer une communication au public à laquelle l’artiste-interprète et le producteur ne peuvent s’opposer qu’à la condition que les signaux provenant du satellite soient destinés à être captés directement et individuellement par le public ou une catégorie de public ».

Dès lors, les signaux émis par la société de sonorisation de lieux de vente, dont l’activité consiste à émettre des signaux par satellite afin que ses clients diffusent eux-mêmes des programmes musicaux dans leurs magasins, n’étaient pas destinés à être captés individuellement et directement par le public ou une catégorie de public.

Une telle activité, ne relevant pas de la communication au public, requiert donc d’obtenir l’autorisation d’utiliser les programmes musicaux et de s’acquitter de la rémunération adéquate.

Concurrence Déloyale : Compétence des tribunaux dans un contexte international

Arrêt de la Cour de cassation, chambre commerciale du 20 septembre 2016, n°14-25131

La société Pucci a assigné la société suédoise H&M et sa filiale française en concurrence déloyale et parasitaire, suite aux annonces promotionnelles faites par la société suédoise qui présentaient une collection créée par leur directeur artistique, ayant auparavant travaillé pour la maison de couture Pucci, comme une collection issue de cette maison.

La société Pucci estimait que la collection de H&M reprenait son style et ses imprimés et entretenait une confusion avec ses produits.

Sur la question de la compétence des juridictions françaises pour juger d’un litige survenu à l’étranger du fait des agissements de la société suédoise H&M, et pour laquelle sa filiale française n’était pas impliquée, la Cour de cassation casse l’arrêt d’appel en ce qu’il disait les juridictions françaises uniquement compétentes pour connaître des conséquences dommageables des actes commis en France.

Par application des articles 2 et 6, point 1, du Règlement (CE) 44/2001 du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, la Cour de cassation conclut que les juridictions françaises avaient compétence pour connaître de l’ensemble des actes de concurrence déloyale et parasitaire reprochés, peu important que la filiale française ait elle-même commis les faits reprochés.

Ce faisant, la Cour de cassation admet la compétence des tribunaux de l’Etat membre d’un des codéfendeurs pour statuer sur des faits dommageables commis à l’étranger par le défendeur domicilié hors de l’Etat, dès lors qu’il existe un lien de connexité suffisant entre les différentes actions. Ceci permet ainsi d’instruire et de juger ensemble les affaires afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément.

Sur le fond, cet arrêt de la Cour de Cassation, confirme la position de la cour d’appel, laquelle avait rejeté l’action de Pucci au motif que cette dernière n’avait pas établi « quel serait son style particulier qui constituerait une valeur économique individualisée, fruits d’investissements, que les sociétés H&M AB et H&M auraient voulu copier ».

Face à l’échec de cette démonstration, la Cour de cassation approuve l’arrêt d’appel, lequel avait retenu que la société suédoise H&M n’avait pas tenté de se placer dans le sillage de la société Pucci pour profiter de sa notoriété ou de ses investissements.

Contrefaçon de droits d’auteur et de modèle : Rappel des critères d’appréciation de l’originalité d’une création et de la validité d’un modèle

Mme X et Mme Y c/ Ephigea : JurisData n° 2016-018486 – Arrêt Cass. com., 6 sept. 2016, n° 14-15.286

Les faits d’espèce opposent les parties autour d’un modèle de collants à rayures pour femmes. Dans cet arrêt, la Chambre commerciale de la Cour de cassation vient rappeler les critères applicables à l’appréciation de l’originalité d’une création et à celle de la validité des dessins ou modèles.

En première instance, le Tribunal de commerce d’Epinal avait débouté le demandeur de ses demandes en contrefaçon de droits d’auteur et de modèle.

Saisie de l’appel, la Cour d’appel de Nancy avait quant à elle jugé qu’il existait bien une contrefaçon de droits d’auteur, le modèle de collants étant selon elle une création originale du fait de la disposition des rayures et de l’agencement identique des couleurs utilisées. Elle jugeait également le modèle valide puisqu’aucune antériorité n’était démontrée au moment de son enregistrement.

La Cour de cassation censure ces deux appréciations rappelant les critères classiques de l’appréciation de l’originalité en matière de droits d’auteur et de la validité des modèles.

Concernant la demande relative aux droits d’auteur, elle rappelle que la simple description de la combinaison des caractéristiques de la création, sans aucune précision quant aux raisons pour lesquelles cette combinaison reflèterait l’empreinte de personnalité de son auteur, ne permet pas de caractériser l’originalité d’une création.

S’agissant de la demande en contrefaçon du modèle, la Cour de cassation rappelle que la validité du modèle suppose la vérification de la nouveauté et du caractère propre du modèle, qui sont deux critères distincts et cumulatifs.

Si l’appréciation de la nouveauté se fait au regard des différences avec les modèles antérieurement divulgués ou déposés pour les mêmes types de produits, celle du caractère propre suppose quant à elle un examen en quatre étapes imposant de déterminer :

  • « (…) premièrement, le secteur des produits auxquels le dessin ou modèle est destiné à être incorporé ou auxquels il est destiné à être appliqué (…) ;
  • deuxièmement, l’utilisateur averti desdits produits selon leur finalité et, en référence à cet utilisateur averti, le degré de connaissance de l’art antérieur ainsi que le niveau d’attention dans la comparaison, directe si possible, des dessins ou modèles (…) ;
  • troisièmement, le degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle (…) ;
  • quatrièmement, le résultat de la comparaison des dessins ou modèles en cause, en tenant compte du secteur concerné, du degré de liberté du créateur et des impressions globales produites sur l’utilisateur averti par le dessin ou modèle contesté et par tout dessin ou modèle antérieur divulgué au public (…) » (Trib. UE, 7 nov. 2013, aff. T-666/11 Danuta Budziewska c/ OHMI et Puma SE).

Ainsi, dans cet arrêt, la Cour de cassation rappelle donc assez classiquement que la démonstration de l’originalité d’une création passe par celle de l’empreinte de personnalité de son auteur et que celle de la validité d’un modèle implique impérativement la preuve de sa nouveauté et de son caractère propre.

Les apports de la loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique en droit de la propriété intellectuelle

La loi pour une République numérique comporte quatre dispositions relatives au droit de la propriété intellectuelle figurant dans le chapitre 1er intitulé « Economie de la donnée » au sein du titre I sur la circulation des données et du savoir ».

La loi a créé un article L321-3 au sein du Code des relations entre le public et l’administration instaurant une impossibilité pour l’administration de faire obstacle à la réutilisation de contenu des bases de données qu’elle produit, sauf droits de propriété intellectuelle détenus par des tiers.

Les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives aux droits du producteur de bases de données à interdire l’extraction ou la réutilisation du contenu de la base (L342-1 et L342-2 du Code la propriété intellectuelle), ne peuvent faire obstacle à cette nouvelle disposition.

Cette disposition n’est pas applicable aux bases de données produites ou reçues par les administrations dans l’exercice d’une mission de service public à caractère industriel ou commercial soumise à la concurrence.

Le Code de la recherche est complété par un article L533-4 qui octroie à l’auteur d’un écrit scientifique issu d’une activité financée ou subventionnée au moins pour moitié par les dotations publiques, même après avoir accordé des droits exclusifs à un éditeur, le droit de mettre à disposition gratuitement la version finale de son manuscrit dès lors que l’éditeur met lui-même celle-ci gratuitement à disposition par voie numérique ou, à défaut, à l’expiration d’un délai courant à compter de la date de la première publication, qui est de six mois dans le domaine des sciences de la technique et de la médecine, et de douze mois dans le domaine des sciences humaines et sociales.

L’auteur peut mettre à disposition gratuitement ses écrits dans les conditions précitées « sous réserve de l’accord des éventuels coauteurs ».

Ainsi, si les nouvelles dispositions du Code de la recherche ménagent les droits des coauteurs de l’article, elles limitent en revanche amplement le monopole d’exploitation d’un éditeur de périodiques qui se serait fait céder les droits d’exploitation par l’auteur de l’article.

En effet, l’auteur est libre de mettre gratuitement ses œuvres à la disposition du public. Toutefois, conformément à l’article L122-7-1 du Code de la propriété intellectuelle, il doit le faire « dans le respect des conventions qu’il a conclues ».

Les nouvelles dispositions du Code de la recherche limitent ainsi la portée de l’article L122-7-1 du Code de la propriété intellectuelle dans le domaine spécifique de l’édition de périodiques scientifiques puisque, nonobstant la convention de cession de droits entre un éditeur et un auteur, qui aurait pour effet de conférer un monopole exclusif d’exploitation de l’article, l’auteur restera libre de mettre son article gratuitement à la disposition du public.

Deux exceptions au droit d’auteur ont été ajoutées à l’article L122-5 du Code de la propriété intellectuelle :

  • L’auteur ne peut interdire les copies ou reproductions numériques réalisées à partir d’une source licite, en vue de l’exploration de textes et de données incluses ou associées aux écrits scientifiques pour les besoins de la recherche publique, à l’exclusion de toute finalité commerciale (L122-5, 10°).

Par ces dispositions, le législateur français semble anticiper la proposition de directive européenne du 14 septembre 2016 prévoyant une exception au droit d’auteur pour les « text and data mining », pratique qui consiste en l’exploitation et l’analyse automatisées des textes et données.

Si cela fait déjà longtemps que la recherche demande l’instauration d’une exception spécifique lui permettant une reproduction pour étude sans craindre d’enfreindre le droit d’auteur, cette disposition peut paraître surabondante au regard de l’article L122-5, 8° du Code de la propriété intellectuelle, qui autorise déjà la reproduction d’une œuvre protégée par le droit d’auteur à des fins de recherche ou d’études privées par des particuliers.

Cette exception est également introduite à l’article L342-3 du Code la propriété intellectuelle concernant les exceptions aux droits du producteur de bases de données mises à la disposition du public.

Toutefois il est précisé pour les bases de données, que les données issues de la fouille ne pourront faire l’objet d’aucune copie ou reproduction.

  • L’auteur ne saurait également interdire les reproductions et représentations d’œuvres architecturales et de sculptures, placées en permanence sur la voie publique, réalisées par des personnes physiques, à l’exclusion de tout usage à caractère commerciales (L122-5, 11°).

Le législateur consacre « l’exception dite de panorama », prévue par la directive n°2001/29/CE du 21 mai 2001, qui n’avait pas fait à l’époque l’objet d’une transposition.

L’on peut s’interroger sur l’opportunité de cette disposition, dans la mesure où la jurisprudence admettait déjà par le biais de la théorie de l’accessoire la reproduction d’une œuvre située dans un lieu public.

Il sera relevé que cette exception est circonscrite aux œuvres architecturales et de sculptures qui sont placées en permanence sur la voie publique. Ainsi les œuvres éphémères situées dans des lieux publics continueront à être protégées par le droit d’auteur.

Le célèbre portrait en noir et blanc de Jimi Hendrix expirant la fumée d’une cigarette est original et protégeable au titre des droits d’auteur

M. X., Bowstir / Egotrade – Cour d’appel de Paris, Pôle 5 – Chambre 1, Arrêt du 13 juin 2017

La Cour d’appel de Paris a rendu le 13 juin 2017 un arrêt infirmant le jugement du 21 mai 2015 du Tribunal de Grande Instance de Paris.

Cette affaire opposait, sur le fondement de la contrefaçon aux droits d’auteur, le photographe ayant réalisé un portrait de Jimi Hendrix et la société à laquelle il avait cédé ses droits patrimoniaux, à une société de vente de cigarettes électroniques qui avait détourné cette photographie en remplaçant la cigarette tenue par Jimi Hendrix par une cigarette électronique.

Le jugement n’avait pas retenu l’originalité de la photographie au motif que le photographe ne démontrait pas avec précision les choix artistiques et esthétiques propres ayant guidé la réalisation du cliché et dont résultait l’originalité revendiquée.

L’originalité ne se présumant pas, dans son jugement, alors vivement critiqué par la doctrine, le Tribunal avait davantage sanctionné le défaut de description et de démonstration des choix propres à l’artiste et empreints de sa personnalité, que l’originalité en tant que telle du cliché. Celui-ci se contentait de décrire le résultat de son travail plutôt que les moyens mis en œuvre à son initiative pour y parvenir.

La Cour d’appel de Paris a pour sa part estimé que le célèbre cliché était original, ce faisant, qu’il ouvrait droit à la protection par les droits d’auteur et que sa reproduction sous forme détournée sur la devanture de magasins, le site internet et la page Facebook de la défenderesse constituait des actes de contrefaçon.

En effet, en appel l’auteur avait alors expliqué en détail les raisons pour lesquelles le cliché était le résultat d’un ensemble de choix libres et créatifs qui lui étaient propres et qui reflétaient sa personnalité.

C’est donc au regard de cette démonstration et de la connaissance à l’international du photographe, qui avait également réalisé de célèbres clichés des Rolling Stones, que la Cour d’appel de Paris a estimé que le cliché litigieux portait bien l’empreinte de personnalité de son auteur, et par conséquent que l’œuvre pouvait dès lors bénéficier de la protection au titre des droits d’auteurs.

Traitement des signalements et protection des données personnelles

En ce qui concerne l’aspect relatif au traitement des données personnelles, le décret du 19 avril 2017 impose que la procédure de recueil des signalements mentionne l’existence d’un traitement automatisé des signalements mis en œuvre « après autorisation de la CNIL ».

A cet égard, la question se pose de savoir si l’on peut considérer que ce dispositif entre dans le cadre de l’autorisation unique n°AU-004 de la CNIL « portant autorisation unique de traitements automatisés de données à caractère personnel mis en œuvre dans le cadre de dispositifs d’alerte professionnelle », qui est en réalité une procédure déclarative simplifiée.

En vertu de cette autorisation unique, peuvent bénéficier d’un engagement de conformité les organismes mettant en œuvre des traitements automatisés de données à caractère personnel ayant pour finalité le signalement et le traitement d’alertes, dès lors que la mise en œuvre de ces traitements répond à une obligation légale ou à un intérêt légitime dans ces domaines, dans certains domaines précis (financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption, pratiques anticoncurrentielles, lutte contre les discriminations et le harcèlement au travail, santé, hygiène et sécurité au travail, protection de l’environnement).

Les dispositifs d’alerte portant sur d’autres domaines doivent faire l’objet d’une autorisation préalable spécifique.

La CNIL n’a pour le moment publié aucune indication concernant le champ d’application de cette autorisation ni ses modalités d’obtention.

Elle devrait toutefois apporter des clarifications d’ici la fin de l’année dans la mesure où le décret entrera en vigueur le 1er janvier 2018.

En tout état de cause, les procédures de signalement doivent respecter les règles et principes généraux de la protection des données personnelles.

Procédure de recueil des signalements

La loi Sapin II encadre l’alerte en définissant une procédure de signalement en trois étapes successives à respecter par les lanceurs d’alerte dans toute entreprise, quel que soit l’effectif.

L’alerte doit être signalée au supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou à un référent désigné par l’employeur, ouvrant ainsi une option limitée au salarié.

Ce n’est qu’à défaut de diligences « dans un délai raisonnable » que le signalement peut être adressé aux autorités ou aux ordres professionnels. Enfin, à défaut de traitement du signalement par ces entités dans un délai de 3 mois, le signalement peut être rendu public.

Par exception, en cas de « danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles », le signalement peut être porté directement à la connaissance des autorités ou ordres professionnels et peut être rendu public, sans passer donc par la première étape.

En outre, toute personne peut toujours adresser son signalement au Défenseur des droits afin d’être orientée vers l’organisme approprié de recueil de l’alerte.

En outre, l’article 8 III de la loi Sapin II précise que les sociétés de plus de 50 salariés doivent impérativement mettre en place une procédure spécifique liée au recueil des signalements, détaillée par le décret du 19 avril 2017, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2018.

Ainsi, à compter du 1er janvier 2018, les entreprises de plus de 50 salariés seront tenues de mettre en place une procédure de signalement des alertes conforme à la réglementation Sapin II.

Concrètement, il appartient aux entreprises elles-mêmes de déterminer l’instrument juridique le plus adapté afin d’établir une procédure de recueil des signalements dans le respect des dispositions de la loi Sapin II.

Dans les groupes de sociétés, il est précisé que la procédure de signalement peut être commune aux sociétés du groupe, sous réserve bien entendu du respect des dispositions légales locales.

Le décret d’application de la loi Sapin II précise les modalités pratiques de la mise en place d’un système de signalement des alertes, et notamment :

  • La personne du référent, qui peut également être extérieur à la société, personne physique ou entité de droit public ou de droit privé, dotée ou non de la personnalité morale, ayant la compétence, l’autorité et les moyens suffisants à l’exercice de ses missions.
  • Le contenu spécifique de la procédure de recueil des signalements qui doit préciser de façon concrète les modalités de recueil des signalements.

Dans l’attente d’interprétation de cette réglementation, une lecture stricte du décret invite à mettre en place une procédure extrêmement détaillée dans les entreprises de plus de 50 salariés, chaque entreprise étant néanmoins libre d’adopter les modalités appropriées à sa structure.

La procédure de recueil de signalement doit faire l’objet d’une publicité adéquate de façon à ce que les règles soient accessibles à tous les salariés et collaborateurs de l’entreprise, le décret du 19 avril 2017 précisant qu’elle peut être faite par tous moyens.

Il est précisé qu’avant de mettre en place la procédure de recueil des signalements, il paraît impératif, bien que ce point ne soit précisé ni par la loi Sapin II ni par le décret du 19 avril 2017, d’informer et de consulter les institutions représentatives du personnel préalablement à la mise en œuvre d’une procédure de recueil des alertes.

Rappelons enfin que les représentants du personnel (Délégués du personnel, Comité d’entreprise, CHSCT) conservent leur droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnée au but recherché, en cas de situation jugée préoccupante pour la situation économique de l’entreprise et en cas de danger grave et imminent.

Protection du lanceur d’alerte et sanctions en cas d’entrave à l’alerte

a. Protection des salariés contre les mesures disciplinaires

La loi Sapin II a modifié l’article L1132-3-3 du Code du travail pour renforcer la protection des salariés lanceurs d’alerte contre toute mesure discriminatoire ou disciplinaire en cas de signalement d’une alerte dans le cadre de la loi Sapin II.

Il est également à noter que la loi Sapin II consacre expressément la possibilité pour les salariés de saisir le Conseil de Prud’hommes par voie de référé en cas de rupture du contrat de travail consécutive au signalement d’une alerte au sens de ladite loi.

b. Immunité pénale

La loi Sapin II a introduit l’article 122-9 du Code pénal, qui prévoit une immunité pénale pour les lanceurs d’alerte qui portent atteinte à un secret protégé par la loi, dès lors que cette divulgation est nécessaire et proportionnée à la sauvegarde des intérêts en cause, qu’elle intervient dans le respect des procédures de signalement définies par la loi et que la personne répond aux critères légaux de définition du lanceur d’alerte de la loi Sapin II (voir ci-dessus).

Il est à noter que la protection du lanceur d’alerte ne joue plus en cas de mauvaise foi. Un signalement effectué de mauvaise foi, en connaissance du caractère mensonger des faits dénoncés, pourrait donc faire l’objet de sanctions pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave, voire pour faute lourde en cas d’intention de nuire. Cependant, il faudra d’une part pouvoir prouver la mauvaise foi du lanceur d’alerte, et d’autre part que les faits justifient la nature de la mesure disciplinaire prise à l’encontre du lanceur d’alerte malveillant.

A notre sens, selon la gravité des faits, un lancement d’alerte de mauvaise foi pourrait également justifier une action pénale pour dénonciation calomnieuse.

c. Sanctions

Afin de garantir un véritable droit du lanceur d’alerte, la loi Sapin II punit sévèrement toute entrave à une alerte : faire obstacle, de quelque façon que ce soit, à la transmission d’un signalement d’une alerte est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 Euros d’amende. De même qu’en cas de procédure abusive ou dilatoire contre un lanceur d’alerte visé par une plainte pour diffamation, le montant de l’amende civile peut être porté à 30.000 €.

Enfin, il est précisé que la confidentialité entourant l’alerte est un élément essentiel de la règlementation. Ainsi, le fait de divulguer les éléments confidentiels de l’alerte (identité du lanceur d’alerte, de la personne mise en cause, informations fournies à l’appui du signalement), sauf à l’égard de l’autorité judiciaire, est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30.000 € d’amende.

Statut du lanceur d’alerte et domaine de l’alerte

La notion de lanceur d’alerte n’est pas tout-à-fait nouvelle. En effet, certains textes, dispersés, permettaient d’assurer une protection, en particulier contre les sanctions ou mesures discriminatoires, aux personnes relatant ou témoignant de certains faits dont elles avaient eu connaissance dans l’exercice de leurs fonctions dans des domaines spécifiques.

Néanmoins, il aura fallu attendre la loi Sapin II et son décret d’application du 19 avril 2017 pour avoir une réglementation générale propre aux lanceurs d’alertes, qui réaffirme la protection des lanceurs d’alertes, et va plus loin en instaurant un cadre précis de signalement des alertes, que les entreprises de plus de 50 salariés seront tenues de mettre en place à compter du 1er janvier 2018.

La loi Sapin II définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance » (article 6 de la loi).

Il est à relever que la loi exige que l’alerte soit révélée de bonne foi, c’est-à-dire sans intention de nuire, et de manière désintéressée, ce qui exclut la recherche de la satisfaction d’un quelconque intérêt particulier, financier ou non. De plus, il est à noter que seules les personnes physiques sont concernées, et qu’elles doivent avoir eu « personnellement » connaissance des faits.
Il s’agit cependant de notions sujettes à interprétation que les juges seront sans doute conduits à clarifier.

Enfin, la loi Sapin II, à travers la définition du lanceur d’alerte, définit le domaine de l’alerte de façon large pour tout crime ou délit, et de façon plus restrictive pour les autres comportements : « violations graves et manifestes » de la loi, d’un règlement ou d’un engagement international, et menace ou préjudice « graves » pour l’intérêt général.

Sont exclus du régime de l’alerte, les faits, informations ou documents, quels que soient leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client. En ce qui concerne les secrets d’affaires protégés par la directive 2016/943 du 8 juin 2016, la directive elle-même précise que la protection des secrets d’affaires ne devrait pas s’étendre aux cas où la divulgation d’un secret d’affaires sert l’intérêt public dans la mesure où elle permet de révéler une faute, un acte répréhensible ou une activité illégale directement pertinents (Voir notre newsletter Propriété intellectuelle de juin 2016).

« Whistleblowing » : encadrement et protection des lanceurs d’alertes (Loi Sapin II du 9 décembre 2016 et décret d’application du 19 avril 2017)

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », a consacré un véritable statut de lanceur d’alerte.

Le décret d’application de ladite loi (décret n°2017-564 du 19 avril 2017) a été publié le 20 avril 2017 et entrera en vigueur le 1er janvier 2018. Aux termes de ce décret, les entreprises et personnes morales de plus de 50 salariés, de droit privé et de droit public, sont tenues de mettre en place une procédure spécifique relative au signalement et au recueil des alertes.

Bien que la procédure ne soit pas précisée pour les entreprises de moins de 50 salariés, elles restent néanmoins tenues de protéger les lanceurs d’alerte en application de la loi Sapin II.

Revente hors réseau par des sites en ligne étrangers et compétence juridictionnelle

Par un arrêt en date du 21 décembre 2016, C-618/15, Concurrence c. SAS Samsung Electronics France et Amazon Services Europe SARL, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a eu à se prononcer une nouvelle fois sur l’interprétation de l’article 5-3 du règlement n° 44/2001, dit « Bruxelles I », en matière de distribution sélective.

Pour mémoire, l’article 5-3 du règlement Bruxelles I pose le principe d’une compétence spéciale en matière délictuelle et quasi-délictuelle, en disposant qu’une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire.

En l’espèce, une société française spécialisée dans la distribution de produits électroniques avait conclu avec la société Samsung un contrat de distribution sélective portant sur des produits haut de gamme. L’accord prévoyait notamment une interdiction de vendre ces produits via un site Internet.

Après avoir constaté la violation de l’interdiction de vente en ligne, la société Samsung avait mis fin au contrat. En réponse, le distributeur avait alors assigné la société Samsung au motif que la clause interdisant de vendre sur Internet était appliquée de manière discriminatoire. En effet, des distributeurs appartenant au réseau, et situés dans d’autres Etats membres, vendaient les produits en cause sur la plate-forme en ligne Amazon.

Le distributeur avait également assigné la société Amazon Services Europe afin que celle-ci retire les produits en cause de ses sites Internet. C’est cette action qui nous intéresse ici.

Après que le juge des référé et la Cour d’appel se sont successivement déclarés incompétents, au motif que les sites Internet Amazon.de, Amazon.co.uk, Amazon.it et Amazon.es ne visaient pas le public français, la Cour de cassation saisie de l’affaire a transmis une question préjudicielle à la CJUE.

La Haute juridiction française s’interrogeait sur le fait de savoir si l’article 5-3 du règlement Bruxelles I devait être interprété en ce sens que « en cas de violation alléguée d’interdictions de revente hors d’un réseau de distribution sélective et via une place de marché, au moyen d’offres de vente mises en ligne sur plusieurs sites exploités dans différents États membres, le distributeur agréé s’estimant lésé a la faculté d’introduire une action en cessation du trouble illicite qui en résulte devant la juridiction sur le territoire duquel les contenus mis en ligne sont accessibles ou l’ont été, ou faut-il qu’un autre lien de rattachement soit caractérisé ? ».

Afin de répondre à cette question, la CJUE commence par rappeler qu’une juridiction d’un Etat membre n’est compétente, au sens de l’article 5-3, qu’à la condition que le droit dont la violation est alléguée soit protégé dans cet Etat membre (CJUE, 22 janv. 2015, Hejduk, C-441/13). Si tel est le cas, la juridiction ne sera alors compétente que pour connaître du seul dommage survenu sur le territoire dudit Etat membre (CJUE, 3 oct. 2013, Pinckney, C-170/12).

La CJUE constate ensuite que « la violation de l’interdiction de revente hors réseau est sanctionnée par le droit [français], si bien qu’il existe un lien naturel entre cette juridiction et le litige au principal ». La Cour poursuit en énonçant que le dommage allégué par le distributeur est bien matérialisé en France, car l’activité des sites Internet opérant dans d’autres Etats membres, même s’ils ne visaient pas les consommateurs français, était de nature à causer un préjudice au distributeur français en réduisant le volume de ses ventes.

En conséquence, la compétence des juridictions françaises était établie en l’espèce

La vente conjointe d’un ordinateur et d’un logiciel préinstallé ne constitue pas, en soi, une pratique commerciale déloyale

Saisi par la Cour de cassation d’une demande de décision préjudicielle relative à l’appréciation du caractère déloyal de la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) s’est prononcée, sous la forme d’un principe, dans un arrêt en date du
7 septembre 2016, C-310/15, Vincent Deroo-Blanuquart c. Sony Europe Limited.

En l’espèce, un consommateur français avait acheté un ordinateur de marque Sony, équipé de logiciels préinstallés tels que, notamment, le système d’exploitation Microsoft Windows Vista. Lors de la première utilisation de cet ordinateur, l’acquéreur avait refusé de souscrire au « Contrat de Licence Utilisateur Final » du système d’exploitation, et avait alors réclamé à la société Sony le remboursement de la somme correspondant au prix d’achat dudit logiciel.

La société Sony avait commencé par rejeter la demande de remboursement l’acheteur, au motif que l’ordinateur et le logiciel faisaient partie d’une offre unique et non dissociable. Puis, le vendeur avait proposé d’annuler la vente et de rembourser la totalité du prix contre restitution du matériel acheté.

L’acquéreur, ayant refusé la proposition de la société venderesse, a assigné cette dernière sur le fondement des pratiques commerciales déloyales. L’affaire a ensuite été portée devant la Cour de cassation, qui a alors interrogé la CJUE quant à l’interprétation des articles 5 (pratiques commerciales déloyales) et 7 (omissions trompeuses) de la directive n° 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur.

Les questions posées par la Haute juridiction française étaient de savoir si devait être considéré comme une pratique commerciale déloyale, au sens de la directive précitée, le fait de vendre un ordinateur équipé de logiciels préinstallés alors, 1) que le consommateur n’a d’autre choix que d’accepter l’offre conjointe ou d’obtenir la révocation de la vente, 2) que le consommateur se trouve dans l’impossibilité de se procurer auprès du même fabricant un ordinateur non équipé de logiciels, et 3) que le prix unitaire des logiciels n’est pas spécifié.

À ces questions la CJUE énonce, de manière claire, « qu’une pratique commerciale consistant en la vente d’un ordinateur équipé de logiciels préinstallés sans possibilité pour le consommateur de se procurer le même modèle d’ordinateur non équipé de logiciels préinstallés ne constitue pas, en tant que telle, une pratique commerciale déloyale ».

Ce principe posé, les magistrats européens prennent soin de préciser qu’une telle pratique commerciale pourrait toutefois être qualifié de déloyale, à la double condition qu’elle « soit contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou soit susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen ». Il appartiendra aux juridictions nationales d’apprécier ces deux éléments.

En l’espèce, la Cour relève que l’acheteur était dument informé de l’offre conjointe et qu’il avait la possibilité d’accepter tous les éléments de la vente ou de la révoquer. En outre, cette offre est conforme aux attentes importantes des consommateurs pour ce type de produits, de telle sorte qu’elle ne peut être qualifiée de pratique commerciale déloyale.

Concernant le contenu de l’obligation d’information due par le professionnel dans le cadre d’une offre conjointe, la CJUE énonce que « l’absence d’indication du prix de chacun des logiciels préinstallés ne constitue pas une pratique commerciale trompeuse » car cette pratique « n’est ni de nature à empêcher le consommateur de prendre une décision commerciale en connaissance de cause ni susceptible de l’amener à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement ».

Une nouvelle illustration du manquement à l’obligation de loyauté de l’agent commercial

L’article L. 134-4 du code de commerce consacre une obligation réciproque de loyauté entre l’agent commercial et son mandant. Elle oblige chacune des parties à faire toutes diligences raisonnables pour parvenir à la bonne exécution du contrat d’intérêt commun.

Par un arrêt en date du 20 septembre 2016 (n° 15-12.994), la chambre commerciale de la Cour de cassation a eu l’occasion de donner une nouvelle illustration du manquement à l’obligation de loyauté, due par l’agent commercial à son mandant.

En l’espèce, un agent commercial intervenait dans la commercialisation de produits pour le compte de deux sociétés mandantes. Suite à la résiliation des contrats d’agence commerciale par les mandantes, il les avait assignées en paiement d’indemnités de préavis et de cessation de contrat, ainsi qu’en paiement de dommages-intérêts.

Il est apparu au cours des débats que cet agent commercial percevait une rémunération par une société tierce sur les fournitures importantes d’un certain produit à ses mandantes, et l’avait dissimulé à ces dernières. L’agent bénéficiait ainsi d’un double commissionnement, en amont de la part de la société tierce, en aval de la part de ses mandantes pour la commercialisation auprès des distributeurs.

La Cour d’appel de Colmar, dans un arrêt du 12 décembre 2014 (RG n° 13/03129), avait rejeté les demandes d’indemnités de l’agent commercial au motif que ce dernier, en dissimulant l’existence d’un double commissionnement, avait manqué à son obligation de loyauté à l’égard de ses mandantes, ce qui était constitutif d’une faute grave portant atteinte à la finalité du mandat d’intérêt commun.

La Cour de cassation approuve la solution des juges d’appel en reprenant leur raisonnement. Elle énonce que « l’agent, qui bénéficiait ainsi d’un double commissionnement au titre de ces produits de la part de ce fournisseur et de ses mandantes, était conduit à favoriser leur commercialisation, en faussant nécessairement la négociation commerciale entre la société [tierce] et les sociétés [mandantes] et en renchérissant le coût du produit au détriment de leur marge ou du prix de revente, tout en leur cachant un élément du prix fournisseur qu’elles auraient dû connaître, ce qui leur faisait perdre une chance de s’opposer à cette pratique et d’obtenir de meilleures conditions d’achat […] »

Caractère disproportionné d’une sanction de publication prononcée par la CNIL sans limite temporelle

Par un arrêt en date du 28 septembre 2016 (req. n° 389448), le Conseil d’Etat a jugé que devait être annulée une sanction complémentaire de publication d’un avertissement, prononcée par la Commission nationale de l’informatique et de libertés (CNIL), en raison de l’absence de limitation temporelle de celle-ci.

En l’espèce, un directeur de théâtre s’était servi de la base de données de son établissement, contenant les adresses électroniques des abonnés, afin d’envoyer à ces derniers un message de nature politique à l’occasion d’élections municipales.

La CNIL, considérant que les messages envoyés aux abonnés du théâtre possédaient le caractère d’une communication politique étrangère à la finalité du traitement, avait prononcé, par une délibération du 12 février 2015, un avertissement à l’encontre du directeur du théâtre, en sa qualité de responsable du traitement.

L’autorité administrative indépendante avait également décidé, en application de l’article 46 de la loi du 6 janvier 1978, de rendre publique sa décision en la communiquant sur son site Internet et celui de Légifrance. Cette décision de publication n’était toutefois assortie d’aucune autre précision, notamment quant à sa durée de maintien en ligne.

Saisi par la théâtre d’une demande d’annulation de ladite décision, le Conseil d’Etat commence par confirmer l’avertissement prononcé par la CNIL pour méconnaissance des finalités du traitement.

En revanche, le juge administratif a censuré la sanction complémentaire de publication en raison de l’absence de limitation temporelle de celle-ci.

Le Conseil d’Etat rappelle tout d’abord « que lorsque la CNIL prononce une sanction complémentaire de publication de sa décision de sanction, celle-là se trouve nécessairement soumise, et alors même que la loi ne le prévoirait pas expressément, au respect du principe de proportionnalité ». Il poursuit en énonçant « que la légalité de cette sanction s’apprécie, notamment, au regard du support de diffusion retenu et, le cas échéant, de la durée pendant laquelle cette publication est accessible de façon libre et continue ».

Au regard de ce principe de proportionnalité, le Conseil d’Etat juge alors « qu’en omettant de fixer la durée pendant laquelle la publication de l’avertissement resterait accessible de manière non anonyme sur ces deux sites, la formation restreinte de la CNIL doit être regardée comme ayant infligé une sanction sans borne temporelle ; que, dans ces conditions, la sanction complémentaire est, dans cette mesure, excessive ; qu’il suit de là qu’elle doit être annulée […] ».

Les changements en matière commerciale issus de la loi « Sapin II »

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II », crée de nouvelles dispositions tendant à l’assainissement des relations commerciales et au renforcement de la situation économique des entreprises par la favorisation de leur développement et la création d’activités.

Parmi les 169 articles de la « loi Sapin II », on trouve notamment des dispositions qui touchent directement aux relations et négociations commerciales, et qui sont en vigueur depuis le 11 décembre 2016. Sans volonté d’être exhaustif, nous envisagerons ici les principales innovations.

  • Les articles L. 441-7 et L. 441-7-1 du code de commerce autorisent dorénavant la conclusion de conventions uniques pluriannuelles (biennales ou triennales) dans le cadre de relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, ou fournisseurs et grossistes. Lorsque de telles conventions seront conclues, elles devront fixer les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé. Ces modalités peuvent prévoir la prise en compte d’un ou de plusieurs indices publics reflétant l’évolution du prix des facteurs de production. On notera que ces dispositions s’appliquent aux conventions conclues à compter du 1er janvier 2017.
  • La loi érige ensuite deux nouvelles pratiques restrictives de concurrence à la liste déjà fournie de l’article L. 442-6 du code de commerce. Désormais, l’article L. 442-6, I, 13°) prévoit que constitue une telle pratique, de nature à engager la responsabilité de son auteur, « le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure ». L’article L. 442-6, I, 7°), quant à lui, interdit « d’imposer une clause de révision du prix, en application du cinquième alinéa du I de l’article L. 441-7 ou de l’avant-dernier alinéa de l’article L. 441-7-1, ou une clause de renégociation du prix, en application de l’article L. 441-8, par référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou les prestations de services qui sont l’objet de la convention ».
  • De nouvelles mentions obligatoires sont exigées dans la rédaction des conditions générales de vente (CGV) relatives à des produits alimentaires incluant des produits agricoles non transformés. L’alinéa 6 de l’article L. 441-6, I du code de commerce précise ainsi que les CGV en question doivent indiquer le prix prévisionnel moyen proposé par le vendeur au producteur agricole. De façon encore plus précise, le nouvel article L. 441-10 dispose que le contrat d’une durée inférieure à un an conclu entre un fournisseur et un distributeur, portant sur des produits sous marque distributeur, mentionne le prix ou les critères et modalités de détermination du prix d’achat des produits agricoles non transformés entrant dans la composition de ces produits alimentaires.

Les deux articles précisent également que les critères et modalités de détermination du prix peuvent faire référence à un ou plusieurs indices publics de coût de production en agriculture, et à un ou plusieurs indices publics des prix de vente aux consommateurs des produits alimentaires.

  • Un alinéa est ajouté à l’article L. 443-1 du code de commerce qui allonge, jusqu’à 90 jours à compter de la date d’émission de la facture, les délais de paiement pour les biens achetés en franchise de TVA et destinés à être revendus en l’état hors de l’Union européenne. Cette extension des délais de paiement n’est applicable qu’aux petites et moyennes entreprises, à l’exclusion des grandes entreprises.
  • Enfin, on notera que la « loi Sapin II » prévoit une aggravation du montant des amendes administratives et civiles pouvant être prononcées par l’autorité compétente en cas d’infraction en matière de délais de paiement, en cas de pratique restrictive de concurrence et de manquement au droit de la consommation.

Modalités de mise en œuvre de l’action de groupe en matière de santé – Décret n° 2016-1249

Le décret n° 2016-1249, publié au Journal officiel le 27 septembre 2016, vient préciser les modalités de mise en œuvre de l’action de groupe en matière de santé instituée, aux articles L.1143-1 et suivants du code de santé publique, par la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016, dite « de modernisation de notre système de santé ».

La publication du décret d’application rend désormais effective l’action de groupe dans le domaine de la santé. En France, la première action de ce genre a été introduite en décembre dernier dans la très médiatique affaire de la Depakine.

Pour mémoire, ce dispositif permet à toute association agréée d’agir en justice afin d’obtenir la réparation des préjudices corporels subis par des usagers du système de santé, placés dans une situation similaire ou identique, et ayant pour cause commune un manquement à des obligations légales ou contractuelles par un producteur ou un fournisseur d’un produit de santé (médicaments, dispositifs médicaux, produits sanguins…) ou par un prestataire utilisant l’un de ces produits (établissements et professionnels de santé) à leurs obligations légales ou contractuelles.

Le décret reprend le schéma procédural prévu par la loi, à savoir une phase portant sur la question de la responsabilité du défendeur, une autre sur l’indemnisation des victimes, tout en y apportant des clarifications.

Le texte précise ainsi que les règles de procédure applicables à l’action de groupe en matière de santé sont les règles de droit commun fixées par le code de procédure civile et le code de justice administrative (R. 1143-1). En revanche, la procédure d’appel des jugements rendus en la matière devra suivre celle réservée aux affaires urgentes, selon la nouvelle rédaction de l’article 905 du code de procédure civile.

Il est ensuite indiqué que l’association doit, sous peine de nullité, exposer dans son acte introductif d’instance les cas individuels justifiant son action (R.1143-2).

L’association requérante pourra s’adjoindre, avec l’autorisation du juge, l’assistance d’avocats et d’huissiers (R.1143-3).

Le texte revient également dans le détail sur les mesures de publicité pouvant être mises à la charge du défendeur reconnu responsable (R.1142-5).

Le décret fixe la composition et le mode de désignation de la commission de médiation que le juge peut adjoindre au médiateur (R.1143-6).

Enfin, il est précisé les conditions dans lesquelles les usagers pourront prétendre adhérer au groupe constitué : chacun pourra à son choix et selon les modalités fixées par le juge, adresser sa demande de réparation à l’association requérante ou directement à la personne reconnue responsable. (R.1143-7 et suivants).

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