Mois : mai 2015

UN PROJET DE LOI EST ACTUELLEMENT EN LECTURE À L’ASSEMBLÉE NATIONALE, METTANT EN PLACE UN DEVOIR DE VIGILANCE À LA CHARGE DES SOCIÉTÉS MÈRES POUR L’ACTIVITÉ DE LEURS FILIALES ET SOUS-TRAITANTS – PROPOSITION DE LOI N°2578 RELATIVE AU DEVOIR DE VIGILANCE DES SOCIETES MERES ET DES ENTREPRISES DONNEUSES D’ORDRE

Un nouveau projet de loi sur le devoir de vigilance des sociétés mères est actuellement en lecture au Parlement.

Ce projet entend instaurer un régime spécial de responsabilité, basé sur l’obligation pour certaines sociétés de mettre en place un plan de vigilance.

Ce plan aurait pour objectif d’identifier et prévenir : « la réalisation de risques d’atteintes aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales, de dommages corporels ou environnementaux graves ou de risques sanitaires ».

Les sociétés concernées seront celles qui emploient plus de 5 000 salariés sur le territoire français, ou plus de 10 000 salariés en France et à l’étranger, en tenant compte des filiales directes ou indirectes.

La particularité de ce texte réside dans le fait que la société mère devra prendre en compte les risques : « résultant de ses activités et de celles des sociétés qu’elle contrôle directement ou indirectement, ainsi que les activités de leurs sous-traitants ou fournisseurs sur lesquels elle exerce une influence déterminante ».

La loi instaure donc à la charge des sociétés mères une obligation de contrôler l’application des lois par d’autres sociétés.

Il s’agit d’une sorte de privatisation du contrôle de l’application des lois.

De plus, le texte visant les filiales étrangères, les sociétés mères françaises pourraient être invitées à faire respecter le droit français à l’étranger, ce qui pose de véritables questions sur le plan du droit international privé.

Si le plan n’était pas mis en place, une astreinte pourra être ordonnée et une amende civile pourra éventuellement être prononcée.

Le texte prévoit en outre qu’en cas de dommage effectivement causé, la réparation s’effectuerait selon le droit commun de la responsabilité.

La loi créerait donc bien une responsabilité spéciale, qui aurait vocation à jouer indépendamment de tout dommage.

Au niveau pénal, le texte précise que « les mesures du plan visent également à prévenir les comportements de corruption active ou passive au sein de la société et des sociétés qu’elle contrôle ».

Ce texte pourrait donc conduire à rendre responsable la société mère qui n’a pas mis en place le plan de vigilance (par exemple par le jeu de la complicité).

Par ailleurs, en créant une nouvelle obligation de prudence et de sécurité, ce projet de loi risque d’étendre la responsabilité pénale des personnes morales en matière d’infractions non intentionnelles et de risque causé à autrui ; la caractérisation d’une faute d’imprudence ou d’une faute délibérée supposant qu’une obligation légale ou réglementaire de sécurité ou de prudence ait été violée.

Enfin, si aucune sanction pénale n’est prévue, l’amende civile encourue en l’absence de plan pourrait atteindre, en l’état actuel du texte, 10 millions d’euros.

La sanction ne cache pas sa vocation répressive, le droit pénal lui-même n’atteignant ce type de montant qu’en de rares domaines.

Ce texte n’en est actuellement qu’au stade du projet de loi, mais les lourdes obligations qu’il envisage justifient d’en suivre attentivement les évolutions.

LA PRODUCTION DEVANT LE JUGE CIVIL DE PIÈCES PROVENANT D’UN DOSSIER PÉNAL EN COURS – RAPPEL DES RÈGLES DE COMMUNICATION AUX TIERS DES PIÈCES D’UN DOSSIER PÉNAL

L’intérêt peut être grand d’avoir accès et de pouvoir produire devant les juridictions civiles (prudhommales, commerciales, familiales et rurales) des pièces provenant d’un dossier pénal, qui réunit des éléments de preuve sans commune mesure avec celles d’une instance civile.

En cours d’enquête ou d’instruction, la production de pièces pénales se heurte au principe du secret, tandis qu’après la clôture des investigations, la communication des pièces est pratiquement libre.

LA PRODUCTION DE PIÈCES PÉNALES DEVANT LE JUGE CIVIL MALGRÉ LES INVESTIGATIONS EN COURS

Au stade de l’instruction

Dès lors qu’une personne s’est constituée partie civile, a été placée sous le statut de témoin assisté ou est mise en examen, son avocat a droit d’obtenir une copie du dossier d’instruction.

Mais la possibilité de produire ces pièces est limitée par le secret professionnel, lequel intègre le secret de l’instruction.

Ni la partie civile ni le mis en examen ne sont tenus au secret de l’instruction ou au secret professionnel.

Toutefois, s’ils divulguent une pièce que leur avocat (après autorisation) leur a transmise, ils encourent une peine d’amende.

Les avocats sont en revanche tenus au secret professionnel, et ne peuvent donc en principe produire les pièces du dossier d’instruction.

Par exception, cela est possible lorsque l’exercice des droits de la défense le commande.

Plus précisément, l’avocat peut produire devant le juge civil les pièces du dossier pénal qui permettront à ce juge de constater le lien entre l’instance civile et l’instruction en cours.

Une fois ce lien constaté, deux possibilités sont ouvertes. Soit le juge civil décide de surseoir à statuer (c’est-à-dire d’attendre la fin de la procédure pénale pour prendre sa décision à la lumière de ce qu’aura décidé le juge pénal).

Soit il sera possible d’avoir recours au procureur de la République afin d’être autorisé à produire dans ce cadre les pièces couvertes par le secret de l’instruction.

Ainsi, dès lors que les nécessités de la défense sont en jeux, la production de pièces pénales devant le juge civil est possible, mais règlementée.

En tout état de cause un échange avec le juge d’instruction pourra être constructif.

Au stade de l’enquête

En cours d’enquête, les pièces ne peuvent être communiquées aux personnes impliquées (auteur ou victime).

Seul le procureur est informé des avancées de l’enquête.

Mais ce dernier est tenu au secret de l’enquête.

Sauf exceptions légales, comme par exemple dans le cadre d’une procédure de sauvegarde, il ne sera pas possible de produire devant un juge civil des documents provenant d’une enquête en cours.

Les possibilités de produire des éléments de preuve sont donc quasiment nulles.

LA PRODUCTION DE PIÈCES APRÈS L’INSTRUCTION OU L’ENQUÊTE

Lorsqu’une enquête est terminée, la personne poursuivie et la partie plaignante peuvent solliciter la copie des pièces du dossier pénal.

L’article 11 du Code de procédure pénale protégeant le secret de l’enquête ne concerne que les enquêtes « en cours ».

En possession des pièces, les parties peuvent donc les produire devant le juge civil.

Il en va de même pour le secret de l’instruction, qui n’existe qu’autant que dure l’instruction.

Une fois celle-ci terminée, les parties peuvent produire en justice les pièces dont elles ont régulièrement obtenu copie.

En conclusion, la production de pièces provenant d’une enquête ou d’une instruction est possible par exception pendant le déroulement de ces investigations.

Une fois ces investigations terminées, la production est libre sous réserve d’avoir obtenu les pièces régulièrement.

LA COUR DE JUSTICE DE L’UNION EUROPÉENNE (CJUE) A CONDAMNÉ UNE SOCIÉTÉ À PAYER LES AMENDES INFLIGÉES À LA SOCIÉTÉ QU’ELLE VENAIT D’ABSORBER – CJUE 5 MARS 2015, AFF. 343/13, 5E CHAMBRE

La CJUE estime que les amendes contraventionnelles prononcées à l’encontre d’une société absorbée doivent être transmises avec le passif de cette société lors de la fusion.

En droit français, la responsabilité pénale est personnelle, ce qui implique que lorsqu’une personne morale disparait du fait d’une absorption, l’absorbante ne peut se voir poursuivie à sa place.

Cette jurisprudence se limitait néanmoins au droit pénal pur et ne s’appliquait pas aux amendes civiles prononcées en droit de la concurrence par exemple (Com. 21 janvier 2014).

L’arrêt de la CJUE remet en question ce principe en ce qui concerne les infractions pénales.

Il s’agissait en l’espèce d’infractions au droit du travail qui avaient été constatées peu avant la fusion par absorption, et pour lesquelles l’amende n’a été prononcée qu’après la réalisation de l’opération.

Ainsi, la société absorbée n’existait plus au jour de la condamnation, condamnation qui n’aurait donc pas été possible selon le droit français.

La CJUE estime qu’en l’absence de condamnation de l’absorbante il en résulterait une impunité de l’absorbée contraire aux objectifs de la directive relative aux fusions, notamment en ce qui concerne la protection des actionnaires et des créanciers.

C’est pourquoi elle estime que la charge des amendes encourues est transmise avec le passif de la société absorbée.

Il doit être noté qu’en ce qui concerne les personnes physiques, il est acquis que les amendes prononcées entrent dans leur patrimoine, et sont ainsi transmises aux héritiers en cas de décès.

La solution pourrait s’appliquer de la même manière aux personnes morales.

On pourrait ainsi admettre qu’une amende prononcée soit transmise avec le passif au moment de l’absorption, mais il est plus critiquable d’imaginer que la société absorbante soit poursuivie et condamnée à la place de l’absorbée.

Deux questions restent en suspens : cette jurisprudence se limitera-t-elle aux peines d’amendes contraventionnelles, ou a-t-elle vocation à s’appliquer aux amendes délictuelles voire à d’autres peines ? Les juges français appliqueront-t-ils cette jurisprudence ?

Face à cette incertitude, il sera prudent d’analyser dans les projets de fusion, les conséquences financières que seraient susceptibles d’avoir, pour la société absorbante, les procédures engagées contre les futures sociétés absorbées.

LA COUR DE CASSATION A RENDU DEUX IMPORTANTS ARRÊTS AU SUJET DE LA DÉLOYAUTÉ D’UNE MISE SUR ÉCOUTE DES CELLULES DE GARDE À VUE ET DE DÉTENTION PROVISOIRE – ASS. PLÉNIÈRE, 6 MARS 2015 N°14-84.339

Le 6 mars 2015, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a décidé que, lors d’une garde à vue :

« le placement, durant les périodes de repos séparant les auditions, de deux personnes retenues dans des cellules contiguës préalablement sonorisées, de manière à susciter des échanges verbaux qui seraient enregistrés à leur insu pour être utilisés comme preuve, constitue un procédé déloyal d’enquête mettant en échec le droit de se taire et celui de ne pas s’incriminer soi-même et portant atteinte au droit à un procès équitable ».

En effet, toute personne mise en cause par une enquête bénéficie du droit de se taire.

Or ce droit semblait manifestement amoindri dès lors qu’il était possible, pendant la garde à vue, de mettre sur écoute la personne mise en cause entre deux auditions.

La Cour de cassation admet en principe les procédés par lesquels les enquêteurs provoquent la preuve d’une infraction dès lors qu’ils n’en ont pas provoqué la commission.

La mise sur écoute d’une cellule de garde à vue ne provoque pas la commission d’une infraction mais permet d’en d’obtenir la preuve. Le caractère déloyal du procédé ne paraissait donc pas acquis.

L’Assemblée plénière a toutefois décidé que le fait d’utiliser deux mesures d’enquête (la garde à vue et la sonorisation) pour obtenir des déclarations du gardé à vue à son insu était déloyal.

CRIM. 17 MARS 2015 N°14-88.351

L’arrêt du 17 mars 2015 est toutefois venu nuancer la solution en distinguant la situation du gardé à vue de celle de la personne placée en détention provisoire.

Selon la chambre criminelle, la détention provisoire n’est pas une mesure d’enquête mais une mesure de sûreté, visant notamment à s’assurer du maintien de la personne à disposition de la justice.

Le fait de mettre sur écoute la cellule de la maison d’arrêt constituerait donc un acte d’enquête unique, et non un stratagème procédant de la combinaison de deux actes.

La différence de traitement surprend car n’est fondée que sur une distinction purement juridique et théorique dont l’hypothèse est critiquable.

Il est ainsi possible de considérer que ce n’était pas la combinaison de deux actes qui était sanctionnée par l’Assemblée plénière, mais plutôt le fait d’amener une personne placée sous contrainte à s’exprimer à son insu sur les faits objets de l’enquête.

La détention provisoire, comme la garde à vue, est en effet une mesure de contrainte visant une personne qui sera amenée à s’exprimer sur des faits qui lui sont reprochés.

En outre, il est contestable de présenter la garde à vue comme une mesure d’enquête.

Celle-ci est, à l’instar de la détention provisoire, un moyen d’assurer le maintien de la personne à la disposition des enquêteurs, d’éviter la déperdition des preuves et la concertation entre les suspects. Il s’agit là des critères mêmes permettant de justifier le placement en détention provisoire d’une personne mise en examen.

Le Code de procédure pénale prévoit d’ailleurs, à quelques détails près, les mêmes critères pour permettre le placement en garde à vue (art. 62-2) et le placement en détention provisoire (art. 144).

A ce titre, il nous apparaît que la garde à vue, à l’instar de la détention provisoire, n’est qu’une mesure de sûreté permettant la réalisation d’actes d’enquête ou d’instruction que sont les auditions ou les sonorisations notamment, mais ne constitue pas en elle-même un acte d’enquête.

Il est en pratique difficilement acceptable que le droit de se taire ne soit pas pareillement protégé pour une personne placée en détention provisoire et pour une personne placée en garde à vue.

Il s’agit sans doute d’une manière pour la Cour de cassation de circonscrire sa propre jurisprudence, afin de ne pas trop réduire les possibilités de sonorisation.

Si cette interprétation devait perdurer, il en résulterait que seules les cellules de garde à vue seraient protégées des sonorisations.

LE MANQUEMENT D’INITIÉ ET LE DÉLIT D’INITIÉ NE POURRONT PLUS FAIRE L’OBJET D’UNE DOUBLE SANCTION PAR LE JUGE PÉNAL ET PAR L’AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS – QPC DU 18 MARS 2015 N°2015-462

Il existe un principe de nécessité des délits et des peines énoncé à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui interdit qu’un même fait soit poursuivi et sanctionné deux fois.

Pour autant, le Conseil Constitutionnel estime que ce principe ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l’objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente et qui relèveraient de règles distinctes.

Pour constater que le cumul était abusif concernant le délit et le manquement d’initié, le Conseil énonce que le délit d’initié est qualifié de la même manière que le manquement d’initié et que les deux textes poursuivent la même finalité, à savoir la protection des investisseurs.

La nature des sanctions est également identique dès lors que l’AMF peut prononcer une amende très élevée en fonction de la gravité du manquement, ce qui la rapproche de la peine d’amende, de prison ou de dissolution encourue en cas de délit d’initié.

Enfin, le Conseil constate que dans certains cas l’ordre judiciaire est compétent à la fois pour les manquements et les délits d’initiés, ce qui révèle leur proximité.

Cette décision et surtout ce filtre mis en place par le Conseil Constitutionnel révèle un problème persistant du droit pénal des affaires.

Il arrive fréquemment qu’à un délit pénal corresponde un manquement administratif, à la définition quasiment identique, sanctionné par une autorité administrative.

C’est le cas pour les délits boursiers, mais aussi en droit de la concurrence, en droit du travail, ou encore en droit fiscal.

On peut donc espérer que cette décision aille dans le sens d’une rationalisation des incriminations, en éliminant progressivement les doublons.

La question reste de savoir si le législateur décidera de faire perdurer l’infraction pénale ou s’il ira dans le sens d’une dépénalisation en ne maintenant que le manquement administratif.