Mois : septembre 2021

Tribunal Judiciaire de Paris, chambre sociale, jugement du 30 mars 2021 (n°20/09805) et Tribunal Judiciaire de Nanterre, chambre sociale, jugement du 10 mars 2021 (n°20/09616).

Deux tribunaux, deux décisions contradictoires… Si le tribunal de Nanterre a rendu une décision affirmant que les salariés en télétravail ne sont pas dans une situation similaire à celle des salariés sur site et n’ont donc pas droit aux tickets restaurant, le Tribunal Judiciaire de Paris a rendu, postérieurement, une décision opposée.

Pourtant, les deux juridictions se sont fondées sur un même principe pour prendre leur décision : le principe général d’égalité de traitement entre salariés, mettant l’accent sur les conditions de travail de ces derniers.

En vertu de l’article L.1222-9 du Code du travail, le Tribunal Judiciaire de Paris a estimé que le salarié en télétravail bénéficie des mêmes droits que le salarié sur site, ce qui implique l’octroi de tickets restaurant.

CONSEIL PRATIQUE

Ces deux décisions contradictoires appellent à la vigilance des employeurs dans l’attente d’une jurisprudence plus abondante sur la question des tickets restaurant pour les salariés en télétravail. Il est à noter que la décision du Tribunal judiciaire de Nanterre semble cohérente par rapport à la finalité des tickets restaurants telle qu’elle résultait de la position du ministère du travail en 1962 les présentant comme une alternative à l’absence de réfectoire. Aujourd’hui leur utilisation s’est libéralisée, le Code du travail ne prévoit pas d’autres conditions que la qualité de salarié et le fait qu’un repas soit compris dans l’horaire de travail journalier du salarié. Par précaution, il est donc conseillé de mettre des tickets restaurants à la disposition des télétravailleurs dans l’attente d’une confirmation de la jurisprudence.

C’est un nouveau revers pour le barème « Macron ». Pour rappel ce barème prévu à l’article L.1235-3 du Code du travail fixe les indemnités minimum et maximum que peut obtenir un salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse. (Voir notre newsletter sociale de janvier 2020 ).

L’arrêt de la 11ème chambre de la Cour d’appel de Paris du 16 mars 2021 écarte de façon subtile le barème « Macron ». La Cour d’appel de Paris se fonde sur « la situation particulière et concrète  » de la salariée concernée dans l’affaire pour justifier la non-application du barème « Macron » qui représente « à peine la moitié du préjudice subi en termes de diminution des ressources financières depuis le licenciement ». La Cour motive sa décision en se rapportant à l’article L.1235-3 du Code du travail en retenant qu’il ne permet pas une indemnisation adéquate et appropriée du préjudice subi par la salariée, conformément à l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT.

Ainsi, le débat jurisprudentiel autour de l’application du barème « Macron » reste d’actualité. La décision rendue par la 11ème chambre de la Cour d’appel de Paris va à l’encontre de l’arrêt du 30 octobre 2019 (n°16/05602) dans lequel la Cour d’appel de Paris a validé ce barème.

L’arrêt du 16 mars 2021 peut cependant être nuancé. Pour écarter le barème « Macron » et effectuer une appréciation in concreto, le salarié devra rapporter la preuve que l’indemnité prévue à l’article L.1235-3 du Code du travail est inadéquate au regard de sa situation particulière. De ce fait, la charge de la preuve pèsera sur le salarié.

A ce jour, les décisions rendues montrent que les juges du fond sont sensibles à la situation des salariés âgés pour qui la perte de travail est un préjudice certain face à un marché de l’emploi plus fermé.

Dans l’attente d’une décision de la Haute juridiction, le débat jurisprudentiel se poursuit, l’avis rendu par la Cour de cassation en date du 17 juillet 2019, rappelant la conventionalité du barème et la nécessité de l’appliquer, étant manifestement insuffisant.

Par un arrêt du 6 janvier 2021 (n° 17-28.234), la Cour de cassation a jugé que le paiement de jours de repos en application d’une convention de forfait en jours privée d’effet est indu.

En clair, la convention de forfait en jours, qu’elle soit annulée ou privée d’effet, ne produit plus d’effet. En l’occurrence c’est le droit commun qui s’applique au visa de l’article L.3121-10 du Code du travail fixant la durée légale de travail effectif à 35 heures par semaine et le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà.

Le raisonnement de la Cour est logique : si le salarié peut prétendre au paiement d’heures supplémentaires, il ne peut en contrepartie se prévaloir de la convention de forfait en jours et, en particulier des jours de repos complémentaires prévus par celle-ci. L’employeur est alors en droit d’en réclamer le remboursement au salarié.

La décision de la Cour de cassation opère ainsi un rééquilibrage entre employeurs et salariés.

CONSEIL PRATIQUE

Dans un contexte où de nombreux salariés contestent presque systématiquement leur convention de forfait en jours pour réclamer des heures supplémentaires, cet arrêt va désormais permettre à l’employeur de demander en contrepartie le remboursement des jours de repos complémentaires liés aux forfaits en jours, sous réserve d’avoir effectué un suivi régulier et rigoureux des jours de travail et jours de repos.

Par un arrêt du 17 mars 2021 (n°19-11.114), la Chambre sociale de la Cour de cassation a retenu que les recherches de postes disponibles dans les sociétés du groupe auquel appartient l’employeur qui envisage un licenciement économique collectif n’ont pas à être assorties du profil personnalisé des salariés concernés par le reclassement.

Auparavant, par un autre arrêt du 30 janvier 2019 (n°16-28.762), la Chambre sociale de la Cour de cassation avait rappelé que l’obligation de reclassement est une obligation de moyens et non de résultat.

Pour rappel, les recherches de reclassement doivent porter sur tout emploi disponible, relevant «  de la même catégorie  » que celle que le salarié occupe, ou sur « un emploi équivalent » assorti d’une rémunération équivalente conformément aux dispositions de l’article L.1233-4 du Code du travail.

La décision de la Chambre sociale de la Cour de cassation vient préciser que ne sont pas nécessaires les indications concrètes relatives à l’âge, formation, expérience, qualification et ancienneté des salariés par souci d’objectivité. Ainsi, la Cour de cassation juge nécessaires les éléments tenant à l’intitulé, à la nature du poste et à la classification permettant aux entreprises sollicitées de fournir une réponse utile.

Cet arrêt est dans la lignée de la jurisprudence actuelle qui tend à assouplir la recherche de reclassement qui doit être pragmatique. Le législateur est également dans cette dynamique avec l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 qui a limité le périmètre de recherche du reclassement au territoire national.

Si la tendance de la jurisprudence s’assouplit afin que la recherche de reclassement soit réaliste, il n’en reste pas moins que les exigences jurisprudentielles restent strictes et imposent une recherche rigoureuse de reclassement, qu’il faudra pouvoir démontrer en cas de contentieux.

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire prolonge le pass sanitaire jusqu’au 15 novembre 2021 et étend également son périmètre aux bars et restaurants, aux grands magasins et centres commerciaux, aux séminaires, aux transports publics pour de longs trajets, aux hôpitaux, EPHAD et maisons de retraite ainsi qu’à tous les lieux d’activités de loisirs, foires et salons sans notion de jauge. C’est dans ces différents lieux que le public majeur, depuis le 9 août, doit présenter un pass sanitaire (à compter du 30 septembre pour les enfants de 12 ans à 17 ans) et depuis le 30 août 2021 pour les salariés travaillant dans ces lieux à grand risque de contamination.

Pour rappel, le pass sanitaire consiste en la présentation d’une preuve sanitaire, parmi les trois suivantes :

• La vaccination, à la condition que les personnes disposent d’un schéma vaccinal complet et du délai nécessaire après l’injection finale ;
• Un test négatif de moins de 72h (RT-PCR, antigénique ou désormais autotest sous la supervision d’un professionnel) ;
• Le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement du Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois.

Si un salarié visé par cette loi ne présente pas le pass, il peut décider, avec l’accord de son employeur, d’utiliser des jours de congés. A défaut, le contrat de travail peut être suspendu avec l’interruption du versement de la rémunération. Cette situation prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis. L’employeur convoque le salarié à un entretien lorsque cette situation perdure au-delà de 3 jours pour évoquer notamment un changement d’affectation sur un poste sans contact avec le public. En revanche, le licenciement spécifique pour défaut de pass sanitaire prévu par le projet de loi a été supprimé par le Sénat tandis que le conseil constitutionnel supprimait la possibilité de rompre les CDD et contrats d’intérim de ces salariés.

Au vu des nombreux recours administratifs contre le pass sanitaire en centre commercial, dont certains ont pu aboutir à la suspension de l’arrêté préfectoral exigeant le contrôle du pass à l’entrée de grands centres commerciaux, le gouvernement devrait assouplir dès le 8 septembre les règles concernant cette obligation dans les départements où la situation sanitaire s’améliore.

Les salariés et autres professionnels concernés ne sont en revanche pas tenus de présenter un pass sanitaire si leur activité se déroule dans des espaces non accessibles au public (bureaux par exemple) ou en dehors des heures d’ouvertures au public.

Quant à la vaccination obligatoire, elle s’applique, à partir du 15 septembre 2021 (ou à partir du 15 octobre 2021 en cas de première dose déjà reçue), aux salariés travaillant dans les secteurs sanitaire et médico-social. Citons notamment, les professionnels, les étudiants ou élèves médicaux ou paramédicaux travaillant dans les hôpitaux, les cliniques, les EPHAD et les maisons de retraite ainsi que les professionnels en contact avec des personnes vulnérables tels que les pompiers, les ambulanciers, les aides à domicile des bénéficiaires de l’APA ou de la PCH. En cas de non-vaccination dans les temps, ces soignants pourront aussi voir leur contrat de travail suspendu ainsi que leur rémunération.

Enfin, toujours dans le but de favoriser la vaccination face au rebond du variant Delta, le gouvernement, par cette loi, autorise les salariés et les agents publics à s’absenter de leur travail pour se rendre aux rendez-vous vaccinaux. Leur employeur peut aussi leur accorder une autorisation pour accompagner leurs enfants. Ces absences n’entraînent aucune diminution de la rémunération et sont assimilées à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits légaux ou conventionnels acquis par les intéressés au titre de leur ancienneté. La loi ayant été promulguée, elle est applicable depuis le 9 août 2021.

A SAVOIR

Le Conseil constitutionnel a censuré l’article 9 du projet de loi. Il a considéré que l’isolement automatique pendant dix jours en cas de test positif au Covid-19, avec une interdiction de sortir de son hébergement sauf entre 10h et 12h, constituait une atteinte à la liberté de mouvement et était contraire à l’article 66 de la Constitution aux termes duquel : « nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». Cet article n’est donc pas applicable.

Il est à noter que l’inspecteur du travail n’est pas compétent pour contrôler l’obligation du pass sanitaire ou l’obligation vaccinale selon une fiche de la DGT du 11 août 2021. Il reste cependant compétent pour contrôler l’évaluation du risque d’exposition au Covid 19 et le principe de prévention.