Mois : décembre 2017

Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) 5 septembre 2017

Bàrbulescu c. Roumanie, req. n° 61496/08

Dans cette affaire, un ingénieur de nationalité roumaine avait ouvert un compte Messenger sur son ordinateur professionnel à la demande de son employeur, afin de répondre aux questions des clients. Le salarié avait signé le règlement intérieur interdisant l’usage à des fins personnelles de l’ordinateur, téléphone et photocopieurs de l’entreprise. De plus, une note de rappel avait été diffusée à l’ensemble des salariés pour les informer qu’un licenciement disciplinaire avait eu lieu suite à l’usage personnel d’internet par une salariée.
L’employeur a par conséquent licencié le salarié pour faute en se fondant sur une communication électronique privée de 45 minutes portant sur sa santé et sa vie sexuelle, émise à partir d’un outil de communication professionnel.

Pour rappel : « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance » (article 8 de la CESDH (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme ).

Dans un premier temps, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) n’avait pas admis la violation de l’article 8 de la CESDH (CEDH du 12 janvier 2016). Aussi, le salarié a fait appel de cette décision devant la Grande Chambre qui a condamné les autorités nationales au motif qu’un juste équilibre n’avait pas été trouvé entre les intérêts en jeu.

La CEDH a considéré que l’employeur qui prend des mesures pour surveiller les communications professionnelles de ses employés doit les accompagner de garanties adéquates et suffisantes contre les abus. Ainsi, la surveillance doit être justifiée.

Autrement dit, un employeur peut surveiller les communications professionnelles de son salarié à condition de respecter une proportionnalité entre la vie privée du salarié, le secret des correspondances de ce dernier et les intérêts de l’entreprise.

En droit Français, depuis l’arrêt NIKON (Cass. soc., 2 octobre 2001, n° 99-42.942), la jurisprudence admet que les messages échangés depuis le lieu de travail avec une messagerie personnelle sont protégés par le secret des correspondances (Cass. soc., 26 janvier 2016 n°14-15.360).

C’est ainsi que la jurisprudence a dégagé les principes suivants :

• si l’employeur peut toujours consulter les courriels qui n’ont pas été identifiés comme personnels dans la messagerie professionnelle du salarié, il ne peut toutefois en faire usage, si leur contenu relève de la vie privée, sans l’accord de ce dernier (Cass. soc., 7 avril 2016 n°14-27.949).
• les fichiers créés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel et la seule dénomination du fichier « mes documents » par un salarié ne revêt pas un caractère personnel. L’employeur est par conséquent en droit d’ouvrir ce fichier sauf si le salarié les identifie comme étant personnels (Cass. soc., 10 mai 2012, n° 11-13.884).
• l’employeur ne peut ouvrir les messages contenus sur le disque dur de l’ordinateur mis à disposition du salarié et identifiés par ce dernier comme personnels, qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, sauf risque ou événement particulier (Cass. soc., 17 juin 2009 n°08-40.274).

Qu’en est-il de l’utilisation du dispositif de surveillance par l’employeur ? La surveillance doit être légitime, proportionnelle et contrôlée.

En particulier, l’employeur doit s’assurer qu’il n’existe pas de méthodes de surveillance moins intrusives et doit informer le salarié de sa faculté de surveiller ses communications. De plus, la surveillance doit être limitée dans le temps, dans l’espace, aux catégories de communications surveillées et nécessaire.
En conséquence, la transparence de l’employeur, la finalité de la surveillance et le caractère proportionnel du dispositif de surveillance sont primordiaux.
Enfin, toute sanction éventuelle doit être proportionnelle aux faits reprochés.

Ainsi l’arrêt de la CEDH rejoint la position de la jurisprudence française.

L’ordonnance Macron n°2017-1386 du 22 septembre 2017 a mis en place une instance unique de représentation du personnel, le Comité social et économique (CSE), qui fusionne les Délégués du personnel (DP), le Comité d’entreprise (CE) et le Comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

1. Seuil d’effectif

Le CSE sera obligatoire dans les entreprises d’au moins 11 salariés, dès lors que ce seuil sera atteint pendant 12 mois consécutifs. Il est à noter qu’auparavant, il suffisait que l’effectif soit atteint pendant 12 mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédant la date des élections.

2. Quand mettre en place le comité social et économique ?

Les dispositions de l’ordonnance seront applicables à compter de l’entrée en vigueur d’un décret d’application, en principe au plus tard le 1er janvier 2018.

En pratique, le CSE doit être mis en place lors du renouvellement de l’une des instances représentatives existantes et au plus tard le 31 décembre 2019. Si les mandats arrivent à échéance entre le 23 septembre et le 31 décembre 2017, ils sont prorogés jusqu’au 31 décembre 2017 ou jusqu’au 31 décembre 2018 au plus tard par accord ou décision de l’employeur après consultation des institutions représentatives du personnel. Enfin, si les mandats arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018, la durée des mandats en cours peut être prorogée ou réduite au maximum d’un an.

3. Attributions principales

Les attributions générales du CSE restent principalement les mêmes que celles des instances représentatives du personnel actuelles (expression collective des salariés, avis et vœux, amélioration des conditions de travail, etc.).

Ainsi, dans les entreprises de moins de 50 salariés, le CSE exercera des attributions « réduites », proches de celles des DP. Lorsque l’entreprise atteint 50 salariés, le CSE aura, outre les attributions des DP, certaines attributions du CE et du CHSCT (information et consultation).

En particulier, le Comité social et économique devra toujours être consulté dans les matières principales qui font actuellement l’objet de consultations (orientations stratégiques de l’entreprise, licenciements collectifs pour motif économique, etc.).

Il est à noter que la suppression du CHSCT sera compensée en partie par la mise en place obligatoire d’une commission santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT) dans les entreprises de plus de 300 salariés.

Bien que des décrets d’application qui apporteront des précisions sur plusieurs points doivent encore paraître, il convient d’ores et déjà d’anticiper la mise en place du CSE, selon la date d’expiration des mandats des représentants du personnel en cours.

La Cour de cassation a procédé à un revirement de jurisprudence par deux arrêts du 21 septembre 2017 (n°16-20.103 et 16-20.104), remettant en cause sa jurisprudence en matière de promesse d’embauche.

Pour rappel, précédemment la chambre sociale de la Cour de Cassation, dans un arrêt publié au bulletin (15 décembre 2010, n°08-42.951), considérait que la promesse d’embauche valait contrat de travail lorsque l’écrit adressé au futur salarié précisait l’emploi proposé et la date d’entrée en fonction, indépendamment de l’acceptation du salarié.

La rupture de cet engagement s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Autrement dit, la promesse d’embauche emportait les effets d’un contrat de travail, ce qui était protecteur des salariés.

Les deux arrêts du 21 septembre 2017 introduisent une distinction entre « offre d’embauche » et « promesse unilatérale de contrat » et considèrent que l’écrit par lequel l’employeur précise l’emploi proposé, la rémunération et la date d’entrée en fonction constitue une simple offre de contrat de travail, qui peut être rétractée avant l’expiration du délai fixé par l’employeur.

La Cour de Cassation considère en effet que : « Attendu que l’acte par lequel un employeur propose un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction et exprime la volonté de son auteur d’être lié en cas d’acceptation, constitue une offre de contrat de travail, qui peut être librement rétractée tant qu’elle n’est pas parvenue à son destinataire ; que la rétractation de l’offre avant l’expiration du délai fixé par son auteur ou, à défaut, l’issue d’un délai raisonnable, fait obstacle à la conclusion du contrat de travail et engage la responsabilité extra-contractuelle de son auteur ».

Dans les deux cas d’espèce, deux joueurs internationaux de rugby ont reçu chacun une offre de contrat de travail, puis le club s’est rétracté en adressant un courriel à l’agent de chacun des joueurs. Postérieurement, ces derniers ont adressé leur consentement au club.

La Cour de Cassation a considéré que ces écrits constituaient une offre de contrat de travail qui avait été rétractée avant leur acceptation par les bénéficiaires, ce qui excluait la conclusion d’un contrat de travail.

Cette décision s’inspire de la réforme du droit des contrats issue de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 qui prévoit que la rétractation de l’offre d’un contrat avant acceptation est possible (dans certaines conditions).

Il est à ajouter que, conformément à la réforme du droit des contrats, lorsque l’employeur a fixé un délai pour accepter l’offre, l’offre devient caduque à l’expiration de ce délai, ou à défaut de délai, à l’issue d’un délai raisonnable.

En conséquence, tout écrit indiquant l’emploi proposé et la date d’embauche ne vaut plus contrat de travail. Il convient donc de soigner la rédaction de l’offre d’embauche car la distinction entre offre et promesse de contrat de travail est subtile.

Loi n°2016-41 du 26 janvier 2016

Décret d’application 2017-633 du 25 avril 2017 entré en vigueur le 1er octobre 2017

Depuis la loi n°2016-41 adoptée le 26 janvier 2016, l’usage des cigarettes électroniques sur le lieu de travail est réglementé. Les dispositions légales ont été intégrées dans le Code de la santé publique et visent à interdire le vapotage sur le lieu de travail sous certaines conditions et dans un cadre déterminé.

1. Interdiction de l’usage de la cigarette électronique limitée aux locaux affectés à un usage collectif

Depuis le 1er octobre 2017, le vapotage est interdit dans les lieux de travail fermés et couverts, à usage collectif (article L 3513-6 du Code de la santé publique). Le vapotage est donc interdit par exemple dans les salles de réunion, de formation, de repos.

En revanche, le texte n’interdit pas le vapotage dans les lieux recevant du public, les espaces extérieurs et, dans les bureaux individuels (article R 3513-2 du code de la santé publique). Il est à noter que le règlement intérieur peut prévoir des interdictions de vapoter plus larges sur les lieux de travail.

2. Nécessité d’une signalisation apparente et sanctions encourues

L’employeur est tenu d’informer les salariés de cette interdiction par affichage. À défaut, il s’expose au paiement d’une contravention de 3ème classe (R 3515-8 du Code de la santé publique).

Il est également recommandé d’insérer cette interdiction dans le règlement intérieur, ce qui permettra à l’employeur de prononcer une sanction disciplinaire pour toute violation de cette interdiction.

Comme indiqué dans notre Newsletter d’octobre 2017, l’indemnité de licenciement a fait l’objet d’une réévaluation à la hausse par l’ordonnance « Macron » n°2017-1387 du 22 septembre 2017 et par son décret d’application n°2017-1398 du 25 septembre 2017. Elle correspond désormais à 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté « pour les années jusqu’à dix ans » et à 1/3 de mois de salaire par année d’ancienneté « pour les années à partir de dix ans » (article R. 1234-2 du Code du travail).

La nouvelle rédaction de cet article est néanmoins ambigüe et la question se pose de savoir si la dixième année d’ancienneté doit être calculée à 1/4 de mois de salaire ou à 1/3 de mois de salaire.

La doctrine et le Ministère du Travail semblent opter pour la première option selon laquelle la dixième année d’ancienneté est calculée au taux d’1/4 de mois de salaire, et le taux d’1/3 de mois de salaire est appliqué à partir de la onzième année d’ancienneté.

Cette interprétation apparaît cohérente et en ligne avec la rédaction antérieure qui appliquait le calcul d’1/3 de mois de salaire « au-delà de dix ans d’ancienneté ».

Trois décrets d’application des ordonnances du 22 septembre 2017 réformant le Code du travail sont parus au Journal Officiel du 17 décembre.

En particulier, le décret 2017-1702 apporte des précisions sur la motivation de la lettre de licenciement. Le salarié peut ainsi demander à l’employeur des précisions sur les motifs énoncés dans la lettre de licenciement, dans un délai de 15 jours suivant la notification du licenciement. Il est à noter que l’employeur peut également, à son initiative, préciser les motifs du licenciement dans le même délai. Le décret entre en vigueur au titre des licenciements prononcés à partir du 18 décembre 2017.

En outre, le décret 2017-1698 précise notamment les modalités de la procédure prud’homale en matière de contestation des avis, propositions, conclusions écrites ou indications du médecin du travail.

D’autres décrets d’application des ordonnances Macron sont attendus.