Mois : novembre 2020

L’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 permet à l’employeur de déroger aux dispositions légales et conventionnelles concernant les règles en matière de congés et de RTT et ce jusqu’au 31 décembre 2020.

L’article 1er de cette ordonnance permet à l’employeur, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance d’un jour franc, de décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié ou d’en modifier unilatéralement la date. Cette faculté ne peut être exercée que sous réserve de la conclusion d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche.

Par ailleurs, les articles 2 et 5 de l’ordonnance précitée permettent à l’employeur d’imposer, lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie, la prise, à des dates qu’il détermine, de 10 jours de repos acquis, avec un délai de prévenance d’un jour franc, ainsi que de modifier les dates de prise de jours de repos prévus par une convention de forfait. Ces décisions peuvent être prises unilatéralement et par dérogation à l’accord ou à la convention collective instituant un dispositif de réduction du temps de travail.

Il faut veiller à bien respecter les modalités de préavis pour éviter toute contestation par les salariés.

Ces dispositions sont susceptibles d’être réactivées ou prolongées après le 31 décembre 2020 compte tenu de la promulgation le 14 novembre 2020 de la loi « autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire », prolongeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 16 février 2021 et habilitant le Gouvernement à procéder par ordonnances, jusqu’à cette date, pour « prolonger, rétablir ou adapter » plusieurs dispositifs dérogatoires mis en œuvre durant le premier confinement.

La rupture conventionnelle individuelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail dont l’employeur ou le salarié peuvent prendre l’initiative. La rupture conventionnelle étant un contrat de rupture entre l’employeur et le salarié, s’engager dans ce mode de rupture suppose de respecter les conditions de validité de tout contrat, à savoir que les parties aient la capacité de conclure un contrat et que leurs consentements respectifs soient libres et éclairés.

Notamment, l’employeur doit veiller à ce que le consentement du salarié à une rupture conventionnelle soit libre et non vicié, c’est-à-dire que le salarié n’ait pas donné son accord à une rupture conventionnelle par erreur, parce qu’il a subi une violence ou encore du fait d’un dol, cette dernière hypothèse étant rare en pratique.

A défaut, en présence d’un consentement vicié, le salarié est en droit de demander la nullité de la rupture conventionnelle et l’employeur pourra être condamné à lui verser toutes les indemnités liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La question du consentement du salarié à la rupture conventionnelle a fait l’objet de décisions récentes dans le cadre desquelles les juridictions se sont montrées enclines à sanctionner par la nullité une rupture conventionnelle signée par le salarié dans un contexte de pression ou de harcèlement :

• Dans la première décision (Soc. 8 juillet 2020 n°19-15.441) la Cour de cassation a annulé une rupture conventionnelle pour vice du consentement compte tenu du fait que l’employeur avait fait pression sur la salariée dont la compétence n’avait auparavant jamais été mise en cause en lui délivrant deux avertissements successifs et injustifiés, qu’il l’avait dévalorisée et avait dégradé ses conditions de travail, ce qui avait eu des conséquences sur son état de santé, et qu’il l’avait incitée, par les pressions ainsi exercées, à accepter la voie de la rupture conventionnelle.
• Dans le second arrêt (Cour d’appel de Besançon du 1er septembre 2020 n°18-02192) les juges du fond ont constaté des pressions immédiates exercées par l’employeur sur le salarié ainsi que la détérioration plus ancienne de ses conditions de travail et en ont déduit que les événements antérieurs à la signature de la rupture, compte tenu de l’état fragilisé du salarié, l’ont conduit à signer une rupture conventionnelle alors que sa liberté de consentement était altérée. Pour justifier l’altération de la volonté du salarié, la Cour d’appel se fonde sur la sanction disciplinaire non justifiée prise par l’employeur à l’encontre du salarié, la disparition de l’ordinateur professionnel du salarié dont il a été avisé par SMS ainsi que sur deux certificats médicaux attestant de la fragilité de son état de santé.

Ces deux dernières décisions semblent s’inscrire dans la lignée de l’arrêt du 29 janvier 2020 (n°18-24296) par lequel la Cour de Cassation a affirmé qu’une rupture conventionnelle, même homologuée par la DIRECCTE, peut être annulée par les juges lorsque l’existence du harcèlement moral est actée et que les troubles psychologiques qui découlent d’un tel contexte placent le salarié dans une situation de violence morale altérant sa volonté.

Pour autant, la jurisprudence ne considère pas que l’existence de faits de harcèlement affecte en elle-même la validité d’une rupture conventionnelle (Soc. 23 janvier 2019 n°17-21.550). Le salarié ne peut donc se contenter de faire état d’une telle situation pour remettre en cause la rupture mais doit établir que son consentement était vicié au moment de la signature de la convention en raison des faits de harcèlement.

Cependant, les arrêts récents précités dénotent une sensibilité grandissante des juridictions sur les problématiques de harcèlement moral au travail et de ses conséquences sur la relation de travail et sur sa rupture, et appellent à une grande vigilance dans la mise en œuvre d’une rupture conventionnelle dans un contexte conflictuel.

L’état d’urgence sanitaire a été prorogé jusqu’au 16 février 2021 par la loi n°2020-1379 du 15 novembre 2020.

La loi autorise le Gouvernement à prendre des ordonnances pour prolonger, rétablir ou adapter des mesures sociales dérogatoires jusqu’au 16 février 2021. Ces mesures pourraient concerner notamment le régime d’activité partielle, la possibilité d’imposer la prise de jours de congés payés ou de RTT, de déroger aux règles de renouvellement et de succession des CDD et contrats d’intérim ou encore d’aménager les modalités d’information et de consultation du comité social et économique.

La loi prévoit également en elle-même certaines mesures applicables directement sans renvoyer à la prise d’ordonnances par le Gouvernement, à savoir :

• Report au 30 juin 2021 du délai pour l’inscription sur le CPF des droits acquis au titre du DIF. Cette inscription devait en principe être effectuée par le titulaire du CPF avant le 31 décembre 2020.
• Prolongation jusqu’au 30 juin 2021 de la possibilité de monétiser des jours de repos pour compléter la rémunération des salariés placés en activité partielle.
• Maintien des garanties de prévoyance complémentaire pendant les périodes d’activité partielle jusqu’au 30 juin 2021.

Pour le reste, il faut attendre la publication de prochaines ordonnances du Gouvernement.

Un salarié ayant été en contact avec une personne testée positive au coronavirus, mais qui n’est pas elle-même malade, et qui est dans l’impossibilité de télétravailler peut se voir prescrire un arrêt maladie dit dérogatoire, sous certaines conditions, sans délai de carence.

Initialement prévu jusqu’au 10 octobre 2020, le décret n°2020-1386 du 14 novembre 2020 a prolongé ce dispositif jusqu’au 31 décembre 2020, et rétroactivement à compter du 11 octobre 2020. En pratique, l’assurance maladie avait continué, depuis le 11 octobre 2020, à ne pas appliquer de délai de carence à ces arrêts de travail dérogatoires.

La suppression du délai de carence concerne tant le délai de carence de 3 jours pour les indemnités journalières que le délai de 7 jours de l’indemnisation complémentaire de l’employeur.

En revanche, la situation des employeurs qui ont à nouveau appliqué un délai de carence de 7 jours entre le 11 octobre 2020 et le 16 novembre 2020, date d’entrée en vigueur de décret, n’est pas réglée et nécessiterait des précisions de l’administration.

Depuis le 1er mai 2020, les personnes pouvant développer une forme grave du Covid-19 et sans possibilité de télétravailler ne peuvent plus bénéficier d’un arrêt de travail mais doivent être placées en activité partielle.

Le décret n°2020-1365 du 10 novembre 2020, entré en vigueur le 12 novembre 2020 subordonne le bénéfice de l’activité partielle pour ces salariés à risque à une double condition :

1. être âgé de 65 ans et plus ou être atteint d’une pathologie visée par le décret ;
2. ne pas pouvoir recourir totalement au télétravail ni bénéficier des mesures de protection renforcées visées par le décret.

Selon le décret, les mesures de protection renforcées sont, en substance, l’isolement du poste de travail, le respect de gestes barrières renforcés, l’absence ou la limitation du partage du poste de travail, le nettoyage et la désinfection régulière du poste de travail, l’adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, et la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Le placement en activité partielle des salariés à risque nécessite la présentation d’un certificat d’isolement établi par le médecin du salarié (le médecin du travail ne peut plus le faire depuis le 10 octobre 2020).

Le salarié en désaccord avec l’employeur sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées peut saisir le médecin du travail.

Ce dispositif est pour le moment valable jusqu’au 31 décembre 2020.

Décision de la Cour de Justice de l’UE, 06 octobre 2020, AFF. JOINTES C-511/18, C-512/18 ET C-520/13

Cette décision, particulièrement technique, s’inscrit dans une lignée d’arrêts rendus par la Cour de Justice de l’Union (CJUE) depuis 2014. Elle vient en quelque sorte parachever le régime élaboré par la CJUE au sujet de la conservation de données de connexion dans le cadre d’enquêtes policières et judiciaires.

Dans l’arrêt Digital Rights Ireland de 2014, la CJUE considère que la conservation indifférenciée et généralisée des métadonnées de communication est incompatible avec le droit de l’Union, en particulier avec les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux sur le respect de la vie privée et la protection des données personnelles. Ces métadonnées ou « fadettes », selon le vocabulaire policier, correspondent aux données relatives à l’identité, la date, la localisation et l’heure des communications, mais pas à leur contenu. Depuis cet arrêt, la Cour du Luxembourg a rappelé sa position, ferme et contraignante, à plusieurs reprises, notamment dans la décision Tele2 Sverige en 2016. Plusieurs Etats membres ont ainsi modifié leur dispositif national pour se conformer aux exigences de l’UE et ont imposé des changements conséquents dans les méthodes d’enquête des services de police.

D’autres Etats, dont la France, la Belgique et le Royaume-Uni, ont décidé de préserver leur réglementation nationale, qui demande aux fournisseurs de services de communication de conserver des métadonnées de connexions Internet et de conversations téléphoniques. En France, l’article L. 34-1 (III) du Code des postes et des télécommunications autorise les opérateurs de communication à conserver ces données pendant un an, en cas de besoin de transmission aux autorités de policières et/ou judiciaires.

Dans ces trois pays, des associations de défense des droits et libertés sur Internet, comme l’association française La Quadrature du Net, sont à l’origine de contentieux devant les juridictions nationales, qui ont été transmis à la CJUE. C’est dans ce contexte que l’arrêt du 6 octobre a été rendu, traitant simultanément les trois affaires française, belge et britannique.

Tout d’abord, les juges du Luxembourg rejettent l’argument, avancé par plusieurs pays membres, selon lequel les réglementations nationales litigieuses ne pourraient être soumises au droit de l’Union car elles ont pour finalité la sauvegarde de la sécurité nationale, une compétence souveraine des Etats d’après l’article 4 du Traité de l’UE.

Puis, est de nouveau condamné le stockage généralisé et indifférencié des métadonnées de communications, mais pas de manière absolue. La Cour va minutieusement distinguer plusieurs cas de figure, en fonction de la nature des données collectées, le type et la finalité de la conservation, et permettre des dérogations à l’interdiction générale. Par exemple, si la conservation généralisée et indifférenciée de ces données est contraire au droit de l’Union quand l’objectif poursuivi est la lutte contre la criminalité, elle est autorisée dès lors que cette conservation vise à la sauvegarde de la sécurité nationale et qu’une menace grave s’avère réelle, actuelle ou prévisible. Aussi, la Cour autorise le stockage de ces données aux fins de lutte contre la criminalité et le maintien de la sécurité publique s’il s’agit d’un stockage ciblé. Dans tous les cas, la Cour requiert des dispositifs nationaux qu’ils prévoient des garanties procédurales pour éviter les abus.

Cette décision a suscité beaucoup de réactions et d’inquiétude chez les magistrats, policiers et services de renseignement, bien que l’interdiction de certaines pratiques ait été prévisible. Ils craignent que les enquêtes pénales soient mises à mal et entravées par ce système. A cet égard, il convient de relever que les juges européens se sont prononcés sur un dernier point de procédure pénale. Ils ont estimé que le juge national devrait à présent écarter les preuves obtenues de manière illégale selon le nouveau régime détaillé par l’arrêt. Les magistrats et policiers redoutent ainsi un grand nombre de recours dans le cadre d’affaires judiciaires en cours.

Cass. Crim. 24 juin 2020, N°19-81.134, FPBI

La Cour de cassation est venue apporter deux précisions essentielles sur les cas de fraude fiscale soumis cumulativement à des sanctions fiscales et pénales. Dans l’affaire en cause, le prévenu, dirigeant d’une société, avait été condamné, sur le plan fiscal, au paiement de l’impôt des droits fraudés majoré de 40%, solidairement avec sa société et, sur le plan pénal, à une amende et une peine d’emprisonnement pour fraude fiscale. Dans son pourvoi en cassation, le prévenu cherchait à se prévaloir de la réserve constitutionnelle sur la règle du cumul des sanctions fiscales et pénales.

En effet, depuis 2016, le Conseil constitutionnel considère que le délit de fraude fiscale, de l’article 1741 du code général des impôts, appliqué à des faits de dissimulation de sommes soumis à l’impôt ou d’omissions déclaratives frauduleuses, vient s’ajouter aux sanctions fiscales déjà prononcées si et seulement si ces faits présentent un degré de gravité suffisamment élevé. Les juges suprêmes estiment que « la gravité peut résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention (Décision n° 2016-546 QPC du 24 juin 2016) » , « dont celles notamment constitutives de circonstances aggravantes (Cass. Crim. 11 septembre 2019, n° 18-84.144) » .

Dans l’affaire qui nous intéresse, la cour d’appel avait retenu que la réserve constitutionnelle ne pouvait pas s’appliquer car le prévenu avait frauduleusement omis d’établir et de payer la TVA ce qui ne caractérisait pas une « dissimulation de sommes soumises à l’impôt ». Mais la chambre criminelle rappelle que l’« omission déclarative frauduleuse » est également soumise à cet examen de gravité ; ainsi une omission déclarative frauduleuse qui ne présente pas un degré de gravité suffisant ne peut pas être sanctionnée cumulativement sur le plan fiscal et pénal.

Cependant, l’arrêt de la cour d’appel n’est pas censuré car les juges de cassation montrent qu’une autre condition, nécessaire pour faire jouer la réserve constitutionnelle, fait défaut. Ils soutiennent que le prévenu peut échapper à une sanction pénale, en vertu de cette réserve, seulement s’il « justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits. » En l’espèce, les juges de cassation font valoir que le dirigeant de la société, qui a été condamné à une solidarité fiscale avec sa société conformément à l’article 1745 du code général des impôts, n’a pas fait l’objet d’une sanction fiscale à titre personnel puisque c’est la société qu’il dirige qui est redevable de l’impôt. La question de la gravité de l’omission déclarative frauduleuse ne se pose donc pas et le prévenu doit bien être sanctionné sur le plan fiscal et pénal.

Cass. Crim., 31 mars 2020, N° 19-82.171, Publié au Bulletin

La chambre criminelle s’est ici prononcée sur les conditions permettant de caractériser la faute de mise en danger délibérée. Cette faute constitue l’élément moral du délit de risques causés à autrui défini à l’article 223-1 du Code pénal. Plus précisément, les juges de cassation ont eu à s’interroger d’une part sur l’exigence d’une violation d’une obligation « particulière » de prudence ou de sécurité, et d’autre part sur le fondement de cette obligation qui doit être « imposée par la loi ou le règlement ».

Dans l’affaire en cause, l’obligation de prudence ou de sécurité émanait du règlement européen n°178/2002 dit règlement Food law qui prévoit des règles en matière de sécurité des denrées alimentaires. Le prévenu, déclaré coupable de blessures involontaires pour avoir vendu de la viande hachée non conforme aux normes de sécurité, soutenait, dans son pourvoi en cassation, que les prescriptions du règlement Food law étaient trop générales pour être considérées comme une obligation « particulière » de prudence ou de sécurité. En effet, il est de jurisprudence constante que l’obligation violée doit être suffisamment précisée et doit imposer un mode de conduite circonstancié pour être vue comme une obligation « particulière ». En l’espèce, la Cour de cassation se réfère à plusieurs articles du règlement pour retenir que celui-ci est suffisamment précis, comme son article 14 qui institue une présomption de dangerosité sur toutes les denrées alimentaires d’un même lot lorsque l’une d’entre elles est reconnue dangereuse. Le moyen du prévenu est ainsi écarté.

Par ailleurs, les juges confirment que la faute de mise en danger délibérée peut résulter de la violation d’un règlement européen. Cette décision est cohérente à la fois avec le droit de l’UE et avec la jurisprudence antérieure. En effet, l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’UE dispose qu’un règlement communautaire est directement applicable en droit interne. De plus, la Cour de cassation avait déjà retenu que le manquement à des obligations d’un règlement international pouvait être vu comme une violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité « imposée par la loi ou le règlement » (Cass. Crim. 13 Mars 2007, n° 06-86.210 qui visait le règlement international pour prévenir les abordages en mer).

Cass. Crim. 1er avril 2020, N° 19-80.875, FPBRI

Dans cette affaire, le procureur de la République financier avait ouvert une enquête sur des fonds ayant permis à un couple russe d’acquérir un hôtel à Courchevel. Ces fonds étaient suspectés d’être le produit de détournement de fonds publics commis par les époux au préjudice des municipalités de la région moscovite. La question de la compétence matérielle du parquet national financier (PNF) pour connaître du blanchiment d’infractions commises à l’étranger a alors été posée devant la chambre criminelle. Pour rappel, le PNF a été institué par la loi n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 dans un projet de refonte de la justice économique et financière pour mieux lutter contre la corruption et la fraude fiscale.

L’article 705 du code de procédure pénale définit les contours de la compétence du PNF qui s’exerce sur l’étendue du territoire national. Le numéro 6° de cet article dispose que le PNF peut poursuivre le blanchiment de certains délits s’ils revêtent un caractère de complexité. Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation montre que cette complexité est caractérisée au regard de « la dimension internationale des faits, la présence de multiples sociétés écrans dans plusieurs pays considérés comme des paradis fiscaux et des circuits de blanchiment complexes ». De plus, elle affirme l’autonomie de l’infraction de blanchiment par rapport à l’infraction d’origine. Ainsi, il n’est pas nécessaire « que l’infraction ayant permis d’obtenir les sommes blanchies ait eu lieu sur le territoire national ni que les juridictions françaises soient compétentes pour la poursuivre ». Le PNF est donc compétent pour enquêter sur le blanchiment en question.

Pour justifier sa position, la chambre criminelle se rapporte aux objectifs posés par le législateur dans sa loi de 2013, à savoir la lutte contre les formes les plus complexes de la délinquance économique et financière.

Néanmoins, une question reste en suspens. Dans son dernier point, la Cour précise que l’infraction d’origine, à savoir le détournement de fonds au préjudice de personnes publiques, est répréhensible à la fois en France, en vertu de l’article 432-15 du code pénal, et en Russie. Cette vérification serait-elle une condition pour déclarer le PNF compétent ? Autrement dit, la Cour soumettrait-elle la compétence du PNF à une exigence de double incrimination ?

Conseil Constitutionnel, 18 juin 2020, N° 2020-801 DC

La loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet avait été adoptée par l’Assemblée nationale le 13 mai 2020, plus d’un an après la proposition portée par la députée Laetitia Avia. D’une part, la loi réduisait sensiblement le délai laissé aux hébergeurs et aux éditeurs de sites internet pour retirer, sur demande de l’administration, tout contenu pédopornographique ainsi que tout contenu faisant l’apologie ou provoquant au terrorisme. Ainsi, ce délai passait de 24h à seulement 1h.

D’autre part, le législateur avait voulu créer une nouvelle obligation de retrait à la charge de certains opérateurs de plateformes en ligne concernant les contenus « manifestement illicites », en raison de leur caractère haineux ou sexuel. Le dispositif prévoyait la possibilité pour tout internaute de signaler un contenu et imposait un délai de 24h aux plateformes pour le retrait, à compter du signalement. Un manquement à une de ces deux obligations de retrait pouvait était sanctionné par une amende de 250 000 euros.

Cette loi avait été très discutée dans le monde juridique et politique. Elle a pu être décrite comme une « des atteintes les plus graves portées depuis vingt ans à la démocratie politique, [la liberté d’expression] conditionn[ant] la vie démocratique (François Sureau, « La loi Avia est l’une des atteintes les plus graves à la démocratie politique », L’Express, Laureline Dupont, 19 mai 2020) » . Etaient en particulier pointés du doigt le risque d’une « censure préventive » exercée par les plateformes et l’absence du juge judiciaire du dispositif. Dans la classe politique, cela a amené un groupe de 60 sénateurs du parti des Républicains à saisir le Conseil constitutionnel le 18 mai 2020.

Dans une décision du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a alors privé d’effet l’essentiel de la loi « Avia », estimant qu’elle portait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication. Les Sages ont d’abord relevé que le but poursuivi par la loi était d’intérêt général et « louable ». Mais ils ont censuré la réduction du délai à 1h, en ce qui concerne la première obligation de retrait, pour plusieurs raisons : la décision de retrait résultait de la seule appréciation de l’administration, le recours contre cette décision était non-suspensif, le délai était trop bref pour qu’une décision d’un juge intervienne et l’amende était particulièrement élevée.

De même, la deuxième obligation de retrait a été vidée de son contenu, mort-née en quelque sorte ; le Conseil constitutionnel a jugé que le mécanisme prévu incitait les plateformes à supprimer les contenus signalés par prévention plus que par réelle conviction d’illicéité. Etaient en particulier réprouvés l’absence d’intervention préalable du juge, le délai de 24h, l’amende jugée excessive mais aussi le nombre élevé de qualifications pénales dont le contenu signalé pouvait faire l’objet. Ce dernier point rendait l’examen du contenu signalé complexe mais difficilement réalisable en 24h. Finalement, seulement certaines dispositions accessoires de la loi subsistent, comme la création d’un observatoire de la haine prévu à l’article 16.

Pourtant, le gouvernement ne semble pas avoir abandonné les mesures de cette loi pour mieux modérer la cyberviolence. Cet été déjà, dans le cadre du paquet Digital Services Act au niveau de l’UE et des négociations législatives, le gouvernement français a tenu à ce que soit ajoutée l’obligation de retirer « promptement les contenus manifestement illicites, sous le contrôle d’un régulateur indépendant » dans un des projets de texte. Plus encore, le meurtre par décapitation du professeur d’histoire-géographie, Samuel Paty, à Conflans-Sainte-Honorine vendredi 16 octobre a ravivé les débats sur les dispositions de cette loi. Aujourd’hui, il est question d’intégrer certaines des propositions censurées dans le projet de loi sur le « séparatisme », détaillée par le Président début octobre. La députée Laetitia Avia souhaite instaurer une régulation plus stricte « quel que soit le véhicule législatif », selon ses déclarations.