Catégorie : Veille juridique

CJUE, 17 décembre 2020, aff. C-490/19 : A la suite d’une question préjudicielle inédite, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) étend un peu plus la protection accordée aux appellations d’origine protégées (AOP) en précisant que, dans certaines circonstances, celle-ci peut s’étendre à la forme et à l’apparence du produit bénéficiant de l’AOP.

L’AOP, dénomination identifiant un produit comme étant notamment originaire d’un lieu géographiquement déterminé (région ou pays), permet au consommateur de lui garantir que le produit qui en est revêtu présente des qualités ou des caractéristiques qui sont dues essentiellement ou exclusivement à ce milieu géographique et à des facteurs humains.

L’AOP fait l’objet d’une protection juridique particulièrement étendue puisque l’article 13§1 du règlement 1151/2012, reprenant à l’identique l’ancien article 13§1 du règlement n°510/2006, interdit pas moins de quatre catégories d’atteintes couvrant des hypothèses potentiellement très variées, à savoir (a) l’utilisation directe ou indirecte de la dénomination protégée pour des produits ne pouvant en bénéficier et comparables à ceux enregistrés sous la dénomination, ou permettant de profiter de la réputation de la dénomination protégée, (b) l’usurpation, l’imitation ou l’évocation de l’appellation, (c) l’utilisation d’indications fausses sur la provenance, l’origine, la nature ou les qualités substantielles du produit figurant sur son conditionnement ou emballage, et (d) toute autre pratique susceptible d’induire en erreur le consommateur sur la véritable origine du produit.

Depuis plusieurs années, la CJUE procède à une interprétation de ces catégories toujours plus extensive, confirmant ainsi une volonté de conférer une protection très étendue à l’AOP.

Ainsi, l’évocation, deuxième type d’atteinte prévu à l’article 13§1 b) du règlement, peut être caractérisée par l’utilisation d’éléments verbaux, qu’ils soient similaires ou non à l’indication géographique, mais également, comme la CJUE l’a reconnu dans l’affaire Queso Manchego, par l’utilisation d’éléments purement figuratifs susceptibles de rappeler au consommateur le produit bénéficiant de l’AOP (voir notre précédent article « AOP : l’évocation illicite peut résulter d’éléments purement figuratifs », Newsletter Propriété Intellectuelle, Octobre 2019).

Concernant le troisième type d’atteinte, la CJUE a également retenu une définition large des supports sur lesquels les indications fausses pouvaient être présentées en visant, en plus du conditionnement et de l’emballage, la publicité ou tout document afférent au produit et pouvant prendre la forme d’un texte, d’une image ou d’un contenant susceptible de renseigner sur la provenance, l’origine, la nature ou les qualités substantielles du produit.

La CJUE ne s’était toutefois encore jamais prononcée sur la portée du 4ème type d’atteinte prévu à l’article 13§1 d), jusqu’à l’arrêt rendu le 17 décembre 2020.

Dans cette affaire, le Syndicat interprofessionnel de défense du fromage Morbier reprochait à la Société Fromagère du Livradois de porter atteinte à l’AOP « Morbier » et de commettre des actes de concurrence déloyale et parasitaire en fabriquant et en commercialisant, sous le nom « Montboissier », un fromage reprenant l’apparence visuelle du produit couvert par cette AOP, notamment par la présence d’un trait cendré de couleur noire partageant horizontalement le fromage en deux.

La Cour d’appel de Paris, confirmant le jugement de première instance, avait rejeté les prétentions du Syndicat en estimant que la réglementation sur l’AOP ne doit pas être comprise comme protégeant l’apparence d’un produit. Ainsi, la commercialisation d’un fromage reprenant une ou plusieurs caractéristiques physiques figurant dans le cahier des charges du fromage « Morbier » n’était pas fautive selon elle, et ce en dépit du fait que la présence de la raie noire centrale horizontale relevait, a priori, d’une technique ancestrale.

Dans le cadre du pourvoi, la Cour de cassation a interrogé la CJUE pour savoir notamment si les articles 13§1 du nouveau et de l’ancien règlement doivent être interprétés en ce sens qu’ils interdisent la reproduction de la forme ou de l’apparence caractérisant le produit protégé par l’AOP et susceptible d’induire en erreur le consommateur sur la véritable origine du produit et ce même si la dénomination enregistrée n’est pas utilisée.

La CJUE rappelle que la protection européenne en matière d’AOP a pour objet la dénomination enregistrée et non le produit couvert par celle-ci, et qu’il n’est donc pas interdit qu’un produit, qui ne bénéficierait pas d’une dénomination enregistrée, soit élaboré selon des techniques de fabrication ou reproduise une ou plusieurs caractéristiques prévues dans le cahier des charges d’une AOP.

Cependant, la CJUE relève que les AOP sont protégées en tant qu’elles désignent un produit qui présente certaines qualités ou certaines caractéristiques et qu’à ce titre, l’AOP et le produit couvert par celle-ci sont intimement liés.

Aussi, la CJUE en déduit, sur la base des articles 13, §1, d) visant « toute autre pratique qui serait susceptible d’induire le consommateur en erreur quant à la véritable origine du produit  », qu’il est interdit de reproduire un élément de la forme ou de l’apparence d’un produit couvert par une dénomination enregistrée lorsque cela conduirait le consommateur à croire faussement qu’un produit bénéficierait d’une AOP.

La CJUE précise qu’il convient d’examiner si l’élément reproduit constitue une caractéristique de référence, particulièrement distinctive du produit bénéficiant de l’AOP, de telle sorte que sa reproduction combinée avec les facteurs pertinents (les modalités de présentation et de commercialisation du produit, le contexte factuel), conduirait le consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à se tromper et à croire, à tort, que le produit bénéficierait de l’AOP.

Il appartient désormais à la Cour de cassation de mettre en œuvre ces principes et d’apprécier si la reprise de caractéristiques physiques du fromage « Morbier », telle que le trait cendré de couleur noire partageant horizontalement le fromage, constitue une atteinte à cette AOP.

Cette nouvelle extension de la protection des appellations d’origine suscite d’ores et déjà des questions, notamment sur le point de savoir si elle doit ou non être limitée aux seules caractéristiques physiques figurant au cahier des charges du produit couvert par l’AOP.

Cour d’appel de Paris, 16 mars 2021, RG n°20/1299 – Les juges confirment l’arrêt du tribunal de grande instance de Paris du 9 décembre 2016 qui a annulé la marque française semi-figurative « 8.6 GOLD BAVARIA » et condamnent la société Bavaria pour atteinte à l’IGP « BAYERISCHES BIER »

Il résulte du Règlement européen n°1151/2012 relatif aux systèmes de qualité applicables aux produits agricoles et aux denrées alimentaires que les dénominations enregistrées en tant qu’appellation d’origine ou indication géographique sont protégées contre toute usurpation, imitation ou évocation, et que l’enregistrement d’une marque qui porterait atteinte à ces dénominations doit être refusé si la demande d’enregistrement de la marque est présentée après la date de dépôt auprès de la Commission de la demande d’enregistrement de ces dénominations.

Dans l’affaire portée devant la Cour d’appel de Paris, l’association Bayerischer Brauerbund, qui a pour objet la protection de l’indication géographique protégée (IGP) « BAYERISCHES BIER », a intenté une action en nullité de la marque française semi-figurative « 8.6 GOLD BAVARIA » visant des bières néerlandaises et détenue par la société Bavaria, demande à laquelle le Tribunal a fait droit.

Dans le cadre de l’appel, l’association a maintenu une demande de transmission à la CJUE d’une question préjudicielle dès lors que le règlement européen ayant reconnu l’IGP « BAYERISCHES BIER » autorisait la poursuite de l’usage de certaines marques « Bavaria » malgré l’enregistrement de la dénomination. Cette demande est rejetée. La Cour d’appel considère que cette précision ne s’applique qu’à une marque existant déjà à l’entrée en vigueur du règlement, et non pas à tout signe distinctif et à toute déclinaison de « BAVARIA », et que cela ne permet pas de déduire que la coexistence entre l’IGP et « BAVARIA » se ferait nécessairement sans induire le consommateur en erreur.

Ensuite, la société Bavaria a invoqué l’absence d’évocation de l’IGP en raison notamment de la place secondaire occupée par le terme BAVARIA dans la marque litigieuse, au regard des autres éléments verbaux et figuratifs et la forme du produit.

Toutefois, la Cour d’appel observe que (i) le terme BAVARIA occupe une place centrale, en dessous de la mention « 8.6 GOLD » qui est purement descriptive puisqu’elle fait référence au degré d’alcool de la bière et à la couleur dorée de cette boisson, (ii) le terme BAVARIA est visuellement et phonétiquement proche du terme BAVIERE, (iii) sur le plan conceptuel, le consommateur associera BAVARIA à la zone géographique de la Bavière, réputée pour sa production de bières et sa fête de la bière à Munich. Au regard de ces éléments, il est jugé que le consommateur pensera que le produit concerné vient de la Bavière, ou qu’il est produit en utilisant les méthodes de brassage bavaroises, et qu’il possède donc les caractéristiques requises pour bénéficier de l’IGP.

Par conséquent, l’arrêt d’appel confirme l’annulation de la marque « 8.6 GOLD BAVARIA » ainsi que l’atteinte à l’IGP « BAYERISCHES BIER » par évocation constitutive d’une contrefaçon au sens des dispositions du Code de la propriété intellectuelle. L’application du Code rural et de la pêche maritime est écartée puisqu’il ne vise pas l’évocation de l’IGP.

En revanche, le jugement est infirmé en ce qu’il a considéré que l’exploitation de la marque « 8.6 GOLD BAVARIA » constitue une pratique commerciale déloyale et trompeuse, au sens du Code de la consommation, dès lors que l’Association de protection de l’IGP ne démontre pas une altération du comportement économique du consommateur, étant relevé que la société Bavaria justifie l’identité propre de ses bières ainsi que de leur univers « rock et rebelle » éloigné de l’image plus traditionnelle attachée aux brasseurs bavarois.

CA Paris, 2 février 2021, Pôle 5, Ch. 1, n°17/17688 – La Cour condamne une société proposant un service payant d’hébergement d’annonces, essentiellement immobilières, qui avait procédé à l’extraction du contenu de la rubrique immobilière du site leboncoin.fr.

Pour rappel, la base de données est définie à l’article L.112-3 du Code de propriété intellectuelle comme « un recueil d’œuvres, de données, ou d’autres éléments indépendants, disposés de manière systématiques ou méthodique, et individuellement accessibles par des moyens électroniques ou par tout autre moyen  ». Elle est protégée par un droit dit sui generis qui interdit toute extraction ou réutilisation non autorisées du contenu de la base.

En l’espèce, la société LBC exploite depuis 2011 le site internet leboncoin.fr qui regroupe des petites annonces présentées par régions, puis par catégories. Elle a assigné la société Entreparticuliers.com qui faisait procéder à l’extraction systématique de la catégorie dédiée aux annonces immobilières grâce à un service de « pige immobilière » qui collecte et transmet quotidiennement à ses abonnés toutes les nouvelles annonces immobilières publiées par les particuliers sur internet.

Insatisfaite du jugement de première instance qui l’avait condamnée pour atteinte au droit sui generis dont la société LBC est titulaire sur le site leboncoin.fr, la société Entreparticuliers.com a interjeté appel.

Tout d’abord, la Cour d’appel a confirmé la qualité de producteur de base de données de la société LBC, peu importe qu’elle n’ait pas exploité le site dès sa création en 2006. Elle a estimé qu’il était démontré l’existence de nouveaux investissements par la société LBC sur le site leboncoin.fr après son acquisition et qu’elle supportait les investissements afférents à l’exploitation du site, ainsi que les risques y afférents.

Par ailleurs, la Cour a écarté le moyen tiré de l’incompatibilité du statut d’hébergeur de la société LBC avec celui de producteur de base de données. Elle a considéré que le droit sui generis est un droit économique qui vise à « encourager et à protéger les investissements dans des systèmes de stockages et de traitement des données  » et qui n’est donc pas incompatible avec le régime juridique de responsabilité atténuée de l’hébergeur.

Ensuite, la Cour d’appel a vérifié si la société LBC justifie d’investissements suffisants pour pouvoir qualifier le site leboncoin.fr de base de données.

En rappelant la position de Cour de justice de l’Union européenne fixée à travers plusieurs arrêts, elle a effectué une triple analyse particulièrement minutieuse. En l’espèce, elle a constaté l’existence d’investissements liés à :

• la constitution du contenu de la base, à l’exclusion des investissements relatifs à la création de données en tant que telles (production d’un rapport technique, des attestations comptables et des preuves d’investissements liés à des infrastructures informatiques de stockages et de gestion sophistiquées) ;
• la vérification des données (existence d’une mise en place d’équipes de plusieurs salariés effectuant de véritables contrôles non purement formels des annonces publiées) ;
• la présentation de la base (mise à jour régulière des règles de catégorisation, de la cartographie numérique ainsi que du design du moteur de recherche).

Par ailleurs, la Cour a souligné qu’il importait peu que les différentes rubriques du site soient subdivisées en sous catégories banales et usuelles, la protection du contenu d’une base par le droit sui generis, ne nécessitant pas une originalité dans la présentation.

Elle en a alors déduit que la sous base « immobilier », laquelle a bénéficié d’investissements substantiels de plus de 4,9 millions d’euros dans des campagnes de publicité ciblées, fait également l’objet d’une protection à part entière par le droit sui generis.

En outre, sur l’extraction des données, la Cour a rappelé que celle-ci doit être substantielle d’un point de vue quantitatif ou qualitatif pour que l’atteinte soit reconnue.

En l’espèce, la Cour a adopté une approche qualitative et a observé que les annonces disponibles sur le site Entreparticuliers.com reprenaient tous les éléments essentiels de l’annonce correspondante du site leboncoin.fr. S’éloignant de l’analyse retenue en première instance, elle a jugé que la présence d’un lien hypertexte permettant, par renvoi à l’annonce initiale, d’obtenir le téléphone de l’annonceur n’était pas exclusif du transfert de la partie substantielle de l’annonce. Elle a en effet constaté que l’extraction prohibée était suffisamment caractérisée puisque toutes les données essentielles (localisation, surface, prix, description et photographie du bien) étaient bien reproduites, à la seule exception de ce numéro téléphonique.

Enfin, la Cour a écarté les arguments de la société Entreparticuliers.com selon lesquels :

• l’extraction a été opérée non pas sur le site leboncoin.fr mais à partir d’un fichier « de la pige » de la société Directannonces : peu importe que l’extraction soit faite directement à partir de la base d’origine ou d’une copie comme en l’espèce ;
• la transmission des données a été prétendument effectuée à des fins de seule prospection commerciale : la finalité poursuivie n’est pas pertinente pour retenir l’atteinte à la base de données.

En revanche, la Cour d’appel a estimé que l’extraction ou la réutilisation substantielle du contenu de la base de données leboncoin.fr dans son ensemble n’était pas caractérisée, les constats effectués pour les autres catégories d’annonces (articles vestimentaires, véhicules…) ne justifiant pas d’un « volume important de données par rapport au contenu total de la base » ou « d’investissements ciblés sur ces domaines d’une particulière importance ».

Par conséquent, les juges d’appel ont confirmé la condamnation de première instance (20 000 euros en réparation du préjudice d’image et une mesure de publication) et y ont ajouté le paiement de la somme de 50 000 euros par la société Entreparticuliers.com en réparation du préjudice financier subi par la société LBC en raison de l’atteinte à son droit sui generis sur la sous-base de données « immobilier ».

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Cass. Com. 27 janvier 2021, n° 18-16.279 Article L.481-1 du code commerce Ordonnance du 9 mars 2017 (n°2017-303)

Directive du 26 novembre 2014 (n°2014/104/UE)

Par son arrêt du 27 janvier 2021 (n° 18-16.279) la Cour de cassation reconnaît, dans la lignée de la cour d’appel de Paris (Paris, 28 février 2018), que le point de départ de la prescription, de 5 ans, des actions civiles consécutives à une décision d’une autorité de concurrence, dites actions en « follow-on », est la date du prononcé de la décision de l’Autorité dans l’affaire en cause.

Elle se place dans le contexte florissant des actions en follow-on, plus courantes que les actions en stand-alone (indépendantes à toute décision de l’Autorité), dispensant le demandeur de prouver la faute qui se trouve établie par la décision de l’Autorité, présomption irréfragable.

Les modalités d’établissement du point de départ de la prescription sont prévues à l’article L482-1 du code de commerce tiré de l’ordonnance du 9 mars 2017 (n° 2017-303) portant transposition de la directive du 26 novembre 2014 sur la réparation des préjudices privés (n° 2014/104/UE). Ce dernier dispose que le « délai de prescription commence à courir du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative :

1. Les actes ou faits imputés à l’une des personnes physiques ou morales, mentionnées à l’article L. 481-1 et le fait qu’ils constituent une pratique anticoncurrentielle ;
2. Le fait que cette pratique lui cause dommage ;
3. L’identité de l’un des auteurs de cette pratique.

Toutefois, la prescription ne court pas tant que la pratique anticoncurrentielle n’a pas cessé. »

Cette disposition n’étant pas applicable à ce litige le raisonnement de la cour d’appel, repris par la Cour de cassation, s’inscrit dans la même logique.

En l’espèce, l’Autorité (n° 10-D-39 du 22 décembre 2010) a sanctionné les 8 principaux fabricants de panneaux de signalisation routière verticale au titre de leur participation à un cartel de 1997 au 14 mars 2006, matérialisé notamment par la répartition de marchés publics selon des prix et quotas fixés en commun. L’action consécutive en cause avait été initiée par un concurrent évincé, la société EMC2 et son dirigeant M. Aa (à titre personnel).

La cour d’appel, afin de fixer le point de départ de la prescription à la date du prononcé de la décision de l’Autorité, affirme que le délai commence à courir à compter du jour où la victime a eu connaissance de 3 éléments : l’existence de la pratique anticoncurrentielle en cause, le dommage que cette dernière lui a causé et l’identité de l’un des auteurs de la pratique. En l’espèce, elle n’a pas retenu l’argumentaire des sociétés condamnées quant à la prescription de l’action du fait de la connaissance présumée des éléments nécessaires par la société EMC2 antérieurement à la décision de l’Autorité. Ils se pourvoient en cassation invoquant, entre autres, ce moyen.

La Cour de cassation, dans son examen des moyens présentés quant au départ de la prescription, affirme la nécessité d’éléments de connaissance précis sur l’existence du cartel, de son fonctionnement et de ses membres, devant « dépasser la simple rumeur » (pt. 8).

Les parties demanderesses affirment que le dirigeant de la société EMC2 ayant occupé la fonction de directeur commercial antérieurement à 1995 au sein de deux sociétés, « pivots de l’entente », il avait connaissance du périmètre de cette dernière. La Cour de cassation retient que du fait du poste qu’il a occupé au sein d’une filiale d’une des sociétés en cause, pendant 3 mois, il ne pouvait en effet ignorer son existence mais « ne connaissait pas avec exactitude, le fonctionnement et tous les membres composant le cartel  » (pt.7). De plus, le simple fait que la société EMC2 ait par la suite mis en place une politique commerciale afin de contrer l’entente ne caractérise pas « une connaissance exacte des modalités du cartel et de ses membres » (pt.8). Enfin, elle affirme que « seule la décision de l’Autorité avait révélé le dommage aux victimes  », dernier élément nécessaire au départ du délai (pt.10).

Ainsi, seule la décision de l’Autorité, telle que l’affirmait la cour d’appel repris par la Cour de cassation, permet aux potentielles victimes de pratiques anticoncurrentielles souhaitant agir en réparation, d’avoir connaissance des 3 éléments cumulatifs nécessaires à leur action.

Cass. Com., 10 février 2021, n° 19-15.369, P+B

Article L. 442, I, 2° du code de commerce (ex-article L. 442-6, I, 5°)

Dans sa décision du 10 février 2021 (n° 19-15.369) la Cour de cassation affirme qu’en cas de rupture d’une relation commerciale établie concerne différentes activités il est nécessaire de justifier le délai de préavis accordé à chacune de ces ruptures distinctes. De plus, elle réitère sa jurisprudence désormais constante quant à la poursuite d’une relation commerciale après le changement du cocontractant.

En l’espèce, un donneur d’ordre confie à un transporteur le transport de ses marchandises. La première est mise en redressement judiciaire et cède la totalité de ses actifs, dont une partie au nouveau donneur d’ordre. Ce dernier confie au même transporteur trois types de prestations différentes (dites de « distribution », « tournées » et « locations exclusives »). Après l’échec de leurs négociations quant à l’évolution des tarifs, le cessionnaire met un terme à leurs relations en accordant au transporteur un préavis d’un mois pour les activités de « distribution » et de « locations exclusives » et d’une semaine pour l’activité de « tournée ». Ce dernier intente une action en réparation du préjudice causé par cette rupture qu’il qualifie de brutale.

La cour d’appel (Paris, 28 février 2019) rejette ces demandes. Le transporteur se pourvoit en cassation en invoquant deux moyens : la non-prise en compte de sa relation commerciale avec le cédant dans le calcul du préavis, ainsi que l’absence de considération quant au délai d’une semaine.

1. Sur la question de la poursuite des relations commerciales antérieures

Il est de jurisprudence constante qu’afin d’être considérée comme une continuité de la relation commerciale antérieure conclue avec un partenaire commercial, les parties à la nouvelle relation commerciale doivent faire état de « leur intention de se situer dans la continuation de la relation antérieure » (Paris, 17 septembre 2015, n° 07-12039). En effet, il est admis que la reprise d’une relation antérieure nécessite la preuve que le « cessionnaire avait eu l’intention de poursuivre la relation commerciale initialement nouée entre le cédant et cette société » (Cass. Com., 15 septembre 2015, n° 14-17964).

La reprise ou non est donc centrée autour de « l’intention » des parties de procéder ainsi. Celle-ci peut se manifester sous différentes formes. La Cour de cassation a admis que la référence dans le contrat au préambule du contrat de la relation antérieure permettait à la cour d’appel (Paris, pôle 5, ch. 4, 29 juin 2011, n° 09-17336) d’en déduire que les parties souhaitaient se situer dans la continuation des relations antérieures, affirmation confirmée par d’autres éléments tenant aux faits de l’affaire (Cass. Com., 25 septembre 2012, n° 11-24.301). De même, la reprise par un avenant au contrat de certains engagements issus de la relation antérieure, a permis à la Cour de cassation d’y reconnaître une intention des parties de poursuivre les relations nouées avant le changement de cocontractant (Cass. Com., 29 janvier 2008, n° 07-12.039).

Dans l’affaire commentée, la Cour de cassation suit sa jurisprudence en affirmant que le simple fait qu’un tiers ayant repris une partie de l’activité d’une personne « continue une relation commerciale que celle-ci entretenait précédemment ne suffit pas à établir que c’est la même relation commerciale qui s’est poursuivie avec le partenaire concerné, si ne s’y ajoutent des éléments démontrant que telle était la commune intention des parties » (pt.7). Elle relève que seuls certains éléments ont été cédés au cessionnaire, qu’un nouvel accord sur les tarifs était intervenu et donc que la cour d’appel avait pu retenir que le repreneur n’avait pas poursuivi la relation initiale (pt.8).

2. Sur la nécessité d’évaluer le préavis de chacune des ruptures

En l’espèce, la requérante fait valoir que le juge doit rechercher « pour chacune des ruptures » si le préavis peut être considéré comme suffisant au regard de la durée de la relation. Or elle affirme que la cour d’appel a simplement reconnu la validité des préavis de un mois sans s’expliquer sur celui d’une semaine (pt.10).

La Cour de cassation affirme que la cour d’appel ne pouvait simplement valider la durée des préavis sans « préciser la raison pour laquelle la durée d’une semaine du préavis notifié pour l’activité « tournées » étaient suffisante ». Ainsi, elle affirme qu’en cas de ruptures distinctes d’un ensemble d’activités distinctes il est nécessaire d’étudier chacun des préavis accordés indépendamment. Il n’est pas permis d’en faire une généralité.

Cass. Crim., 20 janvier 2021, n° 19-84.292 Article L450-4 du code de commerce

Article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971

Par son arrêt du 20 janvier 2021 (n° 19-84.292) la Cour de cassation vient préciser les contours du principe qu’elle avait énoncé au sein de sa décision du 25 novembre 2020 (n° 19-84.304) quant à l’insaisissabilité, dans le cadre d’opérations de visite et saisie (ci-après OVS), des correspondances avocats-clients tenant à l’exercice des droits de la défense.

Lors des OVS, l’autorité compétente dispose de pouvoirs extrêmement étendus quant aux documents papiers ou électroniques qu’elle peut saisir, et sur les modalités de la saisine. L’insaisissabilité des correspondances protégées par le principe du secret des correspondances avocats-clients au titre de l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 est admise par la cour d’appel (CA Paris, ord., 8 novembre 2017, n° 14/13384).

Le 25 novembre 2020, la Cour de cassation affirme que cette protection est conditionnée au caractère express que les correspondances en cause concernent l’exercice des droits de la défense. Elle affirme à cet effet que « les correspondances échangées entre le client et son avocat sont, en toutes matières, couvertes par le secret professionnel » mais « qu’elles peuvent être saisies dans le cadre d’OVS dès lors qu’elles ne concernent pas l’exercice des droits de la défense » (pt.6). De même, si lesdits documents ont été saisis il n’est possible « d’ordonner la restitution des correspondances entre l’occupant des lieux visités et un avocat en raison de leur confidentialité que si celles-ci sont en lien avec l’exercice des droits de la défense »(pt.7). Néanmoins, elle ne précise pas s’il doit s’agir de l’exercice des droits de la défense dans le cadre de l’affaire en cause, pour laquelle une OVS a pris place, ou si elle s’étend à l’ensemble des correspondances avocat-client en lien avec l’exercice des droits de la défense de façon générale.

Par son arrêt du 20 janvier 2021, la Cour de cassation clarifie l’application de cette protection en affirmant que la « protection s’étend à l’ensemble des correspondances échangées entre un avocat et son client et liées à l’exercice des droits de la défense » (pt.31).

En l’espèce, les entreprises visitées s’étaient pourvues en cassation contre l’ordonnance rendue par la cour d’appel. Cette dernière reconnaissait que les documents faisaient état d’un échange entre les avocats et leurs clients mais a jugé qu’ils ne relevaient pas « manifestement pas de l’exercice des droits de la défense dans le présent dossier concurrence » (pt.30). La Cour de cassation affirme alors que cette protection tenant à l’exercice des droits de la défense n’est pas limité par le dossier en cause.

En l’espèce, l’arrêt n’encourt pas la censure, in fine, les requérantes n’ayant pas suivi la procédure mise en place au sein du code de procédure pénale à cet effet pour désigner les documents qui relevaient de la confidentialité (pt.32). A titre d’exemple, la décision du 25 novembre 2020 fait état, à son point 8, de la grande précision nécessaire quant à la désignation des documents devant faire l’objet d’une restitution en raison de leur confidentialité.

Ainsi, l’insaisissabilité des correspondances avocat-client est limitée à celles en lien avec l’exercice des droits de la défense, mais ce dernier est entendu largement par la Cour de cassation, ne le limitant pas à l’affaire en cause.

Par son document de travail en date du 5 février 2021 élaboré dans le contexte de la refonte du règlement sur les exemptions verticales et leurs lignes directrices (attendus en mai 2022), la DG concurrence fait le point sur la circonstance particulière du distributeur endossant le double rôle de distributeur indépendant et d’agent pour un même fournisseur.

L’hypothèse traitée par la DG concurrence est la suivante : le contrat d’agence est traité comme accessoire du contrat de distribution (pt.2) ; les deux contrats s’exécutent sur le même marché et le produit soumis au contrat d’agence présente des caractéristiques particulières (meilleure qualité, innovation) (pt.3) permettant de le distinguer objectivement du produit distribué dans le cadre du contrat de distribution.

Le document en cause fait notamment état de deux risques tenant au cumul de ces deux types de contrat, à savoir le risque d’influence du contrat d’agence sur l’exercice du contrat de distribution, ainsi que leur distinction sensible, pouvant aboutir à une requalification du contrat d’agence qui sera alors soumis au droit des ententes.

En premier lieu, l’interdiction d’imposer un prix de revente, dans le cadre d’un contrat de distribution, constitue une restriction caractérisée au sens de l’article 4 du règlement sur les exemptions verticales. A l’inverse, dans le cadre d’un contrat d’agence, l’agent ne devenant pas propriétaire du bien, le mandant fixe le prix. (§49 des lignes directrices) Ainsi, « le prix de vente du produit soumis au contrat d’agence serait donc fixé par le fournisseur, alors que le distributeur maintiendrait sa vente des autres produits de façon libres » (pt.3).

La DG concurrence s’inquiète de cette ambivalence entre liberté tarifaire et fixation du prix dans des relations de distribution entre deux mêmes parties. Le risque d’influence des conditions imposées par le contrat d’agence sur « la motivation et la liberté de décision lors de la vente des produits soumis au contrat de distribution indépendant », notamment quant à la politique des prix sus-décrite, est important (pt.7). L’accent est mis sur l’amplification de ce risque lorsque « les produits en cause évoluent sur le même marché pertinent ». Du fait de la distinction objective des produits dans l’hypothèse présentée, le risque est moins élevé que si les produits étaient substituables (pt.10).

Aux vues des points soulevés, la DG concurrence souhaite sensibiliser les distributeurs/agents afin qu’ils veillent à bien distinguer leur comportement selon le contrat qu’ils exécutent, et qu’ils soient attentifs aux risques d’influence des conditions d’exercice d’un contrat sur l’autre.

En deuxième lieu, au-delà de ce risque, le double rôle du distributeur/agent peut mettre en péril la qualification même du contrat d’agence et l’exposer au droit des ententes. La DG concurrence rappelle qu’afin de ne pas être soumis au droit des ententes, notamment en cas de combinaison, il est nécessaire que le distributeur soit libre d’entrer dans la relation d’agence et que tous les risques liés à la vente des produits soumis au contrat d’agence à des tiers soient supportés par le mandant, supposant donc une délimitation précise de ces risques (pt.15).

Une entente, au sens des articles 101§1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ci-après TFUE) et L420-1 du Code de commerce, s’entend comme un accord passé entre entités autonomes. La relation entre le mandant et l’agent, définit par les lignes directrices comme « une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne, soit en son propre nom soit au nom du commettant » (§12), n’entre pas dans leurs champs d’application, sous réserve du respect de certaines conditions.

L’agent est certes une entité juridique distincte de celle du mandant mais il n’en est pas moins soumis à ses instructions, ne pouvant déterminer son comportement sur le marché de façon autonome, et ne tombant donc pas dans le champ de qualification des ententes. L’évaluation de l’autonomie sur le marché repose sur le critère fondamental, posé par la jurisprudence européenne et repris par les lignes directrices, du « risque commercial ou financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné » (§13). Ainsi, si l’agent assume, en son nom, un ou plusieurs des risques ou des coûts de distribution listés au sein des lignes directrices (§14 et 17), alors il pourra être qualifié d’entreprise distincte de celle du mandant. Leur relation sera alors soumise au droit des ententes. A l’inverse, s’il ne supporte aucun de ces risques, ou qu’une partie négligeable, (CJCE, 11 sept. 2008, CEPSA c/ LV, aff. C-279/06) leur accord sort du champ d’application de l’article 101§1 TFUE. (pt.6) L’appréciation de cette autonomie est indépendante de la volonté des parties et s’apprécie « au cas par cas en tenant compte de la réalité économique plutôt que de la qualification juridique de la relation contractuelle en droit interne », via une appréciation in concreto. (CJCE, 14 déc. 2006, Confedereacion Espanola de Empresarios de Servicio / CEPSA, C-217/05).

Or le double rôle endossé par le distributeur/agent à l’égard d’un même fournisseur compromet ce critère fondamental, notamment quant aux investissements. Il est alors nécessaire de distinguer « les investissements qui concernent le fonctionnement du contrat d’agence, dont les investissements spécifiques au marché pertinent, et ceux concernant l’activité indépendante » (pt.8) afin que le mandant puisse s’assurer que son agent ne supporte pas des coûts prévus par les lignes directrices. Cette distinction suppose une délimitation précise et efficace des activités couvertes par le contrat d’agence, simplifiée par l’hypothèse étudiée par la DG concurrence.

Le mandant doit prendre en charge les « risques liés aux investissements propres au marché » qui sont généralement « irrécouvrables » (§14). Or, dans l’hypothèse envisagée, l’agent était déjà distributeur sur le même marché (pt.17). Ainsi, dans son rôle de distributeur indépendant, l’agent aura déjà couvert un certain nombre d’investissements qui concernent aussi bien la distribution indépendante que le contrat d’agence du fait de leur rattachement à la spécificité du marché.

Afin de convenir du niveau de remboursement des frais liés à l’exécution du contrat d’agence, la DG concurrence propose que le mandant se fonde sur l’hypothèse dans laquelle le distributeur indépendant n’était pas encore actif sur le marché pertinent avant de conclure le contrat d’agence. Ainsi, il pourra évaluer les investissements pertinents au regard de l’activité de l’agent (pt.20). Les investissements communs aux deux relations, quant à eux, doivent être soumis au remboursement du mandant appartenant alors à la catégorie des investissements pertinents en raison du marché en cause.

Néanmoins, il ne faut pas y voir une extension trop importante de ce remboursement qui couvrirait également les dépenses liées à la distribution indépendante. En effet, ceux exclusivement liés à la distribution indépendante du produit différencié ne sont pas couverts par le mandant (pt.22).

Enfin, afin d’éviter tout abus de la part du fournisseur, la DG concurrence insiste sur la nécessaire interprétation stricte des lignes directrices, afin que la mise en place d’un contrat d’agence ne devienne pas un simple outil de contrôle des prix (pt.13).

En conclusion, telle que décrite par la DG concurrence dans le document commenté, la volonté de contracter avec son distributeur pour la distribution sur un même marché de produits similaires par le biais d’un contrat d’agence nécessite une grande vigilance quant à la distinction des deux contrats lors de leur exécution, dont la charge incombe tout particulièrement au fournisseur.

Il convient de rappeler qu’il ne s’agit que d’un document de travail qui ne porte pas préjudice aux futurs travaux de la Commission quant à la réforme en préparation (pt.2). Les développements et analyses susmentionnés peuvent être amenés à changer, évoluer ou même ne pas faire l’objet de la réforme.

CJUE, 18 novembre 2020, aff. C-147/19 – Par cet arrêt, la Cour considère qu’aucune rémunération équitable et unique n’est due par l’utilisateur qui communique au public une œuvre cinématographique ou audiovisuelle qui incorpore elle-même un phonogramme, c’est à dire une séquence de son.

Le 29 juillet 2010, deux sociétés espagnoles de gestion des droits de propriété intellectuelle d’artistes interprètes et de producteurs de phonogrammes (l’AGEDI et l’AIE) ont saisi le Tribunal de Commerce de Madrid d’une action contre la société ATRESMEDIA, détenant plusieurs chaines de télévision, afin d’obtenir une indemnité en raison des actes de communications au public des œuvres audiovisuelles incorporant des phonogrammes.

Déboutée de ses demandes en appel, la société ATRESMEDIA a formé un pourvoi devant la Cour suprême espagnole, laquelle a saisi la CJUE de deux questions préjudicielles :

1. La notion de « reproduction d’un phonogramme publié à des fins de commerce » figurant à l’article 8§2 de la Directive 2006/115, inclut-elle la reproduction faite d’un phonogramme incorporé dans une œuvre audiovisuelle publiée à des fins de commerce ?
2. Si oui, une société qui diffuse ladite œuvre incorporant un phonogramme est-elle tenue de payer la rémunération équitable et unique prévue à l’article 8§2 de la Directive 2006/115 ?

Il faut rappeler que la Directive 2006/115 prévoit que toute personne communiquant au public à des fins commerciales un phonogramme, c’est-à-dire une séquence de son, doit verser une rémunération « équitable et unique  ».

Afin de répondre aux deux questions soulevées, la Cour va tout d’abord définir la nature d’une œuvre audiovisuelle incorporant un phonogramme pour ensuite appliquer le régime légal approprié.

Aucune directive ne définissant ce qu’est un phonogramme, la Cour va se référer à l’article 3 de la Convention de Rome et à l’article 2 du Traité de l’OMPI, qui le définisse comme une « fixation exclusivement sonore ». La Cour en déduit donc qu’une « fixation d’images et de sons », telle qu’une œuvre audiovisuelle, ne peut être considérée comme un phonogramme.

La Cour opère toutefois une distinction lorsque le phonogramme est incorporé dans une fixation audiovisuelle qui n’a pas le statut d’œuvre. Sur la base du « Guide des traités sur le droit d’auteur et les droits connexes administrés par l’OMPI », la Cour considère qu’une telle incorporation ne lui fait cette fois pas perdre sa nature de phonogramme.

La Cour écarte donc la qualification de phonogramme uniquement à un enregistrement audiovisuel qui contient une œuvre audiovisuelle incluant un phonogramme. Dans ce cas, l’utilisateur qui communique au public ce type d’œuvre audiovisuel n’a pas à verser de « rémunération équitable et unique » au sens de la Directive 2006/115.

Cependant la Cour rappelle que les titulaires de droits sur l’œuvre phonographe ont en principe déjà obtenu une rémunération pour l’incorporation de leur œuvre phonographe dans l’œuvre audiovisuelle dans le cadre d’accords contractuels.

Ainsi, la Cour écarte la qualification de « phonogramme » pour un enregistrement audiovisuel contenant la fixation d’une œuvre audiovisuelle incorporant un phonogramme. Il n’y a donc pas lieu au versement d’une rémunération équitable et unique par la société qui diffuse au public une œuvre audiovisuelle incorporant un phonogramme.

Cass. Com., 4 novembre 2020, n°16-28281 – La Cour de cassation confirme, à la suite de l’arrêt rendu par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 26 mars 2020 sur sa question préjudicielle, que le titulaire d’une marque déchue pour défaut d’usage sérieux peut agir en contrefaçon à l’encontre des actes commis avant la prise d’effet de la déchéance de sa marque.

Le titulaire d’une marque française, désignant notamment des boissons alcooliques, a assigné en contrefaçon de marque une société distribuant une liqueur de sureau sous une dénomination similaire.

De façon classique, le défendeur avait alors invoqué la déchéance pour défaut d’usage sérieux de la marque invoquée au soutien de l’action et la demande avait été accueillie. La marque était ainsi déchue à compter du 13 mai 2011. Malgré cette décision, le titulaire a maintenu ses demandes en contrefaçon pour la période antérieure à cette déchéance.

Son action a été rejetée par les juridictions du fond qui considéraient qu’il ne pouvait interdire aux tiers de faire usage de sa marque dès lors qu’il n’avait pas démontré en avoir fait un usage sérieux.

L’affaire a été portée devant la Cour de Cassation qui a posé une question préjudicielle à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) afin de savoir si le titulaire d’une marque déchue conserve le droit de réclamer l’indemnisation du préjudice subi en raison de l’usage, par un tiers, antérieurement à la date d’effet de la déchéance, d’un signe similaire pour des produits et services identiques ou similaires prêtant à confusion, question à laquelle la CJUE avait répondu par un arrêt du 26 mars 2020 (précédemment commenté : Newsletter JP KARSENTY Avril 2020).

L’arrêt commenté fait suite à la réponse de la CJUE.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Paris sur le fondement des articles L.717-3 b) et L.714-5 du Code de la propriété intellectuelle, dans leur rédaction antérieure à l’ordonnance n°2019-1169 du 13 novembre 2019, et du principe suivant : « la déchéance d’une marque, prononcée en application de l’article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, ne produisant effet qu’à l’expiration d’une période ininterrompue de cinq ans sans usage sérieux, son titulaire est en droit de se prévaloir de l’atteinte portée à ses droits sur la marque qu’ont pu lui causer les actes de contrefaçon intervenus avant sa déchéance  ».

Il en ressort que le titulaire d’une marque déchue peut agir en contrefaçon pour les actes commis entre la date d’enregistrement de la marque et la date d’effet de la déchéance. Il est donc indifférent que la marque n’ait pas été mise en contact avec le consommateur durant cette période, comme l’avait relevé la Cour d’appel.

Bien que cette solution confirme l’étendue du droit d’agir du titulaire de marque, il ne peut être complètement exclu que l’absence d’exploitation durant la période précédant la déchéance soit tout de même prise en compte par certaines juridictions, qui pourraient être réticentes à cette solution, sur le terrain du préjudice et ce afin de limiter l’intérêt d’une telle action en contrefaçon pour le titulaire.

Enfin, il convient de rappeler que cette solution se fonde sur la version du Code de la propriété intellectuelle antérieure à la transposition de la Directive (UE) 2015/2436 issue du Paquet Marque. L’ancien article L.713-3 b) se retrouve au nouvel article L.713-2 de ce code dans une rédaction équivalente. Quant à l’article L.714-5, relatif à la déchéance, sa rédaction a été reprise et son dernier alinéa précisant que « La déchéance prend effet à la date d’expiration du délai de cinq ans prévu au premier alinéa du présent article. Elle a un effet absolu » a notamment été supprimé.

CJUE, 22 octobre 2020, C-720/18 et C-721/18, Ferrari SpA c/ DU – L’usage sérieux d’une marque déposée pour des véhicules et leurs composants peut être démontré par l’utilisation de la marque pour des pièces détachées des véhicules, par la fourniture de services d’entretien sous ladite marque, ou encore par la vente d’occasion de véhicules revêtus de la marque et déjà mis sur le marché par le titulaire. Cet usage vaut pour la catégorie générale des véhicules, sauf à démontrer l’existence d’une sous-catégorie autonome, laquelle ne peut être caractérisée par le caractère luxueux ou la finalité sportive de ces véhicules.

Entre 1984 et 1996, la société Ferrari a commercialisé plusieurs modèles de voitures de sport sous la marque « TESTAROSSA », enregistrée en tant que marque internationale en 1987 et en tant que marque allemande en 1990 afin de désigner en Classe 12 les véhicules et les parties de véhicules.

A compter de 1996, la société Ferrari a fait usage de sa marque pour désigner les pièces détachées et les accessoires des véhicules précédemment commercialisés, ses prestations d’entretien destinées à ces véhicules, ainsi que la revente de ces véhicules d’occasion.

En 2015, une procédure de déchéance a été initiée en Allemagne à l’encontre de ces deux marques, conduisant le Tribunal Régional Supérieur de Düsseldorf à poser plusieurs questions préjudicielles à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) afin d’obtenir des précisions concernant la notion d’usage sérieux au sens de l’article 12.1 de la directive 2008/95/CE rapprochant les législations des États membres sur les marques.

• Tout d’abord, il s’agissait de savoir si l’usage d’une marque enregistrée pour une catégorie générale de produits et de pièces détachées les composant, tels que les automobiles et leurs pièces, doit être considérée comme sérieux pour l’ensemble de cette catégorie lorsqu’il est réalisé sur un «  segment spécifique du marché », soit en l’occurrence, sur celui des pièces détachées et accessoires de « voitures de sport de luxe très coûteuses ».

La CJUE rappelle que l’utilisation d’une marque pour des pièces détachées des produits couverts par cette marque est susceptible de constituer un usage sérieux, non seulement pour les pièces détachées elles-mêmes, mais aussi pour les produits couverts par cette marque, et ce même si l’enregistrement ne vise pas expressément ces pièces détachées.

Elle rappelle ensuite que, si la marque vise une catégorie large de produits et services susceptible d’être subdivisée en sous-catégories autonomes, l’usage sérieux devra être rapporté concernant chacune des sous-catégories autonomes et à défaut, la marque sera déchue pour les sous-catégories pour lesquelles la preuve d’un usage sérieux n’a pas été rapportée. Elle ajoute que, pour vérifier l’existence de telles sous-catégories, il convient d’examiner si le consommateur souhaitant acquérir les produits ou services relevant de cette catégorie associera cette marque à l’ensemble des produits et services de cette catégorie, en tenant compte de leur finalité et de leur destination.

En l’occurrence, la CJUE considère que la notion de « segment spécifique du marché » n’est pas pertinente pour justifier l’existence d’une sous-catégorie puisque le titulaire aurait un intérêt légitime à étendre sa gamme de produits ou de services au-delà de ce segment. Par ailleurs, elle considère que le prix des produits et leur caractère luxueux ne sont pas davantage suffisants. Quant au fait qu’il s’agisse de voitures performantes ayant notamment pour destination l’usage dans le sport automobile, elle estime que ces véhicules pourront avoir d’autres destinations (ex : transport) et que, dans ce cas, la sous-division de la catégorie par destination limiterait excessivement les droits du titulaire.

• Ensuite, la juridiction allemande souhaitait savoir si une marque fait l’objet d’un usage sérieux par son titulaire, lors de la revente, par celui-ci, de produits d’occasion, mis dans le commerce sous cette marque.

En première instance, le Tribunal Régional de Düsseldorf avait jugé que la revente des voitures d’occasion ne pouvait constituer un nouvel usage des marques « TESTAROSSA » dès lors que les droits de la société Ferrari sur ces marques avaient été épuisés par la première mise sur le marché de véhicules sous la marque.

La CJUE ne suit pas ce raisonnement puisqu’elle considère que le fait que le titulaire de la marque ne puisse pas interdire à des tiers l’usage de sa marque pour des produits déjà mis dans le commerce sous celle-ci ne signifie pas qu’il ne peut pas lui-même en faire usage pour de tels produits. Ce faisant, la CJUE confirme que la revente d’occasion de produits revêtus de la marque et déjà mis sur le marché une première fois peut constituer un usage à titre de marque, dont il convient de tenir compte dans l’appréciation de l’usage sérieux.

• Enfin, la Cour était interrogée sur le point de savoir si la fourniture de services relatifs aux produits commercialisés sous la marque constitue un usage sérieux de la marque.

La Cour précise que les services d’entretien encore fournis par la société Ferrari pour les véhicules qu’elle commercialisait sous la marque « TESTAROSSA » peuvent constituer un usage sérieux de la marque en cause à condition que ces services soient fournis sous ladite marque.

Cour d’appel de Paris, 5 novembre 2020, n°19/13073 – En l’absence de cession des droits portant sur un progiciel, son commanditaire ne peut obtenir la communication du code-source à l’Expert dont il a sollicité la désignation .

A la suite d’un appel d’offres, une société d’assurance avait confié à une première société spécialisée dans l’édition de progiciels, la maîtrise d’œuvre d’un projet destiné à remplacer le progiciel qu’elle utilisait pour les besoins de son activité, et à une seconde société une mission d’assistance de maître d’ouvrage.

La société d’assurance a constaté des défaillances dans le logiciel livré et les échéances prévues pour opérer la migration des données n’avaient pas été respectées. Elle a donc assigné les deux prestataires en référé-expertise et le 5 juin 2019, le président du Tribunal de commerce de Paris a désigné un expert pour qu’il apprécie les améliorations quantitatives et qualitatives des versions successives du progiciel litigieux et détermine les causes des défauts. A cette fin, l’huissier était autorisé à se faire communiquer « les codes-sources [1] et les codes-objet [2] des différentes versions implantées ou en développement ».

Les prestataires ont interjeté appel de cette décision et l’un d’eux soutenait notamment que l’accès aux codes-source des logiciels porterait atteinte au secret des affaires et à ses droits de propriété intellectuelle au regard du contrat conclu avec la société d’assurance.

La Cour d’appel de Paris infirme l’ordonnance du président du Tribunal de commerce. Elle rappelle que la mission de l’expert doit se limiter aux questions de faits nécessaires pour éclairer le juge du fond sur le litige.

Elle relève que le contrat de conception et de réalisation de la solution informatique prévoyait que la solution restait la propriété du prestataire au sens du Code de la propriété intellectuelle. Les termes du contrat se référaient ainsi implicitement aux droits d’auteur susceptibles de protéger notamment les codes-source et la documentation écrite du logiciel, et l’existence de tels droits, supposant la démonstration d’une originalité, n’était semble-t-il pas contestée.

Aussi, la Cour considère que la nécessité de la remise des codes sources pour les besoins de l’expertise n’est pas établie.

Il en résulte que le commanditaire ne peut obtenir, par le biais d’une expertise, les codes-source d’un logiciel dont il n’est pas propriétaire. Il lui appartient de démontrer la nécessité de cette communication pour l’expertise sollicitée, et notamment l’insuffisance des tests pouvant être réalisés en accédant à la solution, et proposés en lieu et place par la Cour d’appel.

Le secret des affaires, également invoqué par l’éditeur du progiciel et qui n’est pas abordé par la Cour, pourrait être pris en compte au moment d’apprécier la nécessité d’une telle communication, et notamment pour mettre en place des mesures visant à encadrer la diffusion des codes-sources aux parties en cours de procédure.

CJUE, 28 octobre 2020, C-637/19, BY c/ CX – La communication au public ne couvre pas la transmission d’une œuvre protégée, par voie électronique, à une juridiction, à titre d’élément de preuve dans le cadre d’une procédure judiciaire entre particuliers, et celle-ci ne peut donc être poursuivie par le titulaire de droits, sauf à compromettre sérieusement le droit à un recours effectif.

Dans cette affaire, deux personnes physiques, gérant chacune un site internet, étaient en conflit devant la juridiction civile suédoise. Le défendeur a produit la copie d’une page de texte contenant une photographie, tirée du site internet du demandeur. Cet élément a été transmis à la juridiction à titre de preuve, au soutien de sa défense. Le demandeur a invoqué des droits d’auteur sur la photographie, et a soutenu que cet envoi à la juridiction constituait un acte de contrefaçon justifiant le versement de dommages et intérêts.

La Cour d’appel de Stockholm a interrogé la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) afin de déterminer si la transmission par voie électronique d’une photographie dans le cadre d’une procédure est susceptible de constituer une mise à disposition non autorisée d’une œuvre, autrement dit un acte de distribution au public au sens de l’article 4.1 de la directive 2001/29/CE sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information, ou un acte de communication au public au sens de l’article 3.1 de cette même directive.

Tout d’abord, la Cour rappelle que la communication au public d’une œuvre, autrement que sous forme d’une distribution de copies physiques, relève uniquement de la notion de communication au public.

Ensuite, la Cour revient ainsi sur les conditions de caractérisation de cette notion qui selon sa jurisprudence constante nécessite la réunion de deux éléments cumulatifs : un acte de communication d’une œuvre et la communication réalisée à destination d’un public.

Premièrement, la Cour considère que la transmission par voie électronique d’une œuvre protégée à une juridiction à titre d’élément de preuve, est un acte de communication d’une œuvre, laquelle se définit comme « tout acte par lequel un utilisateur donne, en pleine connaissance des conséquences de son comportement, accès à des œuvres protégées  ».

En second lieu, la Cour rappelle que la notion de public correspond à un « nombre indéterminé de destinataires potentiels » relativement important, autrement dit l’œuvre ne doit pas seulement être rendue accessible à des personnes déterminées appartenant à un groupe restreint.

En l’espèce, l’œuvre est communiquée non pas à des personnes en général mais à un groupe déterminé de personnes investies de fonctions de service public au sein d’une juridiction, et la Cour conclut donc qu’aucun acte de communication au public ne saurait être caractérisé en l’espèce.

Enfin, afin de confirmer son raisonnement, la Cour procède à une mise en balance entre le droit de propriété intellectuelle et le droit à un recours effectif garanti par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, en faveur de ce dernier.

Elle indique ainsi que le droit fondamental à un recours effectif « serait sérieusement compromis si un titulaire de droit était en mesure de s’opposer à la communication d’éléments de preuve à une juridiction, au seul motif que ces éléments de preuve contiennent un objet protégé au titre du droit d’auteur ».

L’ordonnance n°2020-323 du 25 mars 2020 permet à l’employeur de déroger aux dispositions légales et conventionnelles concernant les règles en matière de congés et de RTT et ce jusqu’au 31 décembre 2020.

L’article 1er de cette ordonnance permet à l’employeur, dans la limite de six jours de congés et sous réserve de respecter un délai de prévenance d’un jour franc, de décider de la prise de jours de congés payés acquis par un salarié ou d’en modifier unilatéralement la date. Cette faculté ne peut être exercée que sous réserve de la conclusion d’un accord d’entreprise ou d’un accord de branche.

Par ailleurs, les articles 2 et 5 de l’ordonnance précitée permettent à l’employeur d’imposer, lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie, la prise, à des dates qu’il détermine, de 10 jours de repos acquis, avec un délai de prévenance d’un jour franc, ainsi que de modifier les dates de prise de jours de repos prévus par une convention de forfait. Ces décisions peuvent être prises unilatéralement et par dérogation à l’accord ou à la convention collective instituant un dispositif de réduction du temps de travail.

Il faut veiller à bien respecter les modalités de préavis pour éviter toute contestation par les salariés.

Ces dispositions sont susceptibles d’être réactivées ou prolongées après le 31 décembre 2020 compte tenu de la promulgation le 14 novembre 2020 de la loi « autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire », prolongeant l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 16 février 2021 et habilitant le Gouvernement à procéder par ordonnances, jusqu’à cette date, pour « prolonger, rétablir ou adapter » plusieurs dispositifs dérogatoires mis en œuvre durant le premier confinement.

La rupture conventionnelle individuelle est un mode de rupture amiable du contrat de travail dont l’employeur ou le salarié peuvent prendre l’initiative. La rupture conventionnelle étant un contrat de rupture entre l’employeur et le salarié, s’engager dans ce mode de rupture suppose de respecter les conditions de validité de tout contrat, à savoir que les parties aient la capacité de conclure un contrat et que leurs consentements respectifs soient libres et éclairés.

Notamment, l’employeur doit veiller à ce que le consentement du salarié à une rupture conventionnelle soit libre et non vicié, c’est-à-dire que le salarié n’ait pas donné son accord à une rupture conventionnelle par erreur, parce qu’il a subi une violence ou encore du fait d’un dol, cette dernière hypothèse étant rare en pratique.

A défaut, en présence d’un consentement vicié, le salarié est en droit de demander la nullité de la rupture conventionnelle et l’employeur pourra être condamné à lui verser toutes les indemnités liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La question du consentement du salarié à la rupture conventionnelle a fait l’objet de décisions récentes dans le cadre desquelles les juridictions se sont montrées enclines à sanctionner par la nullité une rupture conventionnelle signée par le salarié dans un contexte de pression ou de harcèlement :

• Dans la première décision (Soc. 8 juillet 2020 n°19-15.441) la Cour de cassation a annulé une rupture conventionnelle pour vice du consentement compte tenu du fait que l’employeur avait fait pression sur la salariée dont la compétence n’avait auparavant jamais été mise en cause en lui délivrant deux avertissements successifs et injustifiés, qu’il l’avait dévalorisée et avait dégradé ses conditions de travail, ce qui avait eu des conséquences sur son état de santé, et qu’il l’avait incitée, par les pressions ainsi exercées, à accepter la voie de la rupture conventionnelle.
• Dans le second arrêt (Cour d’appel de Besançon du 1er septembre 2020 n°18-02192) les juges du fond ont constaté des pressions immédiates exercées par l’employeur sur le salarié ainsi que la détérioration plus ancienne de ses conditions de travail et en ont déduit que les événements antérieurs à la signature de la rupture, compte tenu de l’état fragilisé du salarié, l’ont conduit à signer une rupture conventionnelle alors que sa liberté de consentement était altérée. Pour justifier l’altération de la volonté du salarié, la Cour d’appel se fonde sur la sanction disciplinaire non justifiée prise par l’employeur à l’encontre du salarié, la disparition de l’ordinateur professionnel du salarié dont il a été avisé par SMS ainsi que sur deux certificats médicaux attestant de la fragilité de son état de santé.

Ces deux dernières décisions semblent s’inscrire dans la lignée de l’arrêt du 29 janvier 2020 (n°18-24296) par lequel la Cour de Cassation a affirmé qu’une rupture conventionnelle, même homologuée par la DIRECCTE, peut être annulée par les juges lorsque l’existence du harcèlement moral est actée et que les troubles psychologiques qui découlent d’un tel contexte placent le salarié dans une situation de violence morale altérant sa volonté.

Pour autant, la jurisprudence ne considère pas que l’existence de faits de harcèlement affecte en elle-même la validité d’une rupture conventionnelle (Soc. 23 janvier 2019 n°17-21.550). Le salarié ne peut donc se contenter de faire état d’une telle situation pour remettre en cause la rupture mais doit établir que son consentement était vicié au moment de la signature de la convention en raison des faits de harcèlement.

Cependant, les arrêts récents précités dénotent une sensibilité grandissante des juridictions sur les problématiques de harcèlement moral au travail et de ses conséquences sur la relation de travail et sur sa rupture, et appellent à une grande vigilance dans la mise en œuvre d’une rupture conventionnelle dans un contexte conflictuel.

L’état d’urgence sanitaire a été prorogé jusqu’au 16 février 2021 par la loi n°2020-1379 du 15 novembre 2020.

La loi autorise le Gouvernement à prendre des ordonnances pour prolonger, rétablir ou adapter des mesures sociales dérogatoires jusqu’au 16 février 2021. Ces mesures pourraient concerner notamment le régime d’activité partielle, la possibilité d’imposer la prise de jours de congés payés ou de RTT, de déroger aux règles de renouvellement et de succession des CDD et contrats d’intérim ou encore d’aménager les modalités d’information et de consultation du comité social et économique.

La loi prévoit également en elle-même certaines mesures applicables directement sans renvoyer à la prise d’ordonnances par le Gouvernement, à savoir :

• Report au 30 juin 2021 du délai pour l’inscription sur le CPF des droits acquis au titre du DIF. Cette inscription devait en principe être effectuée par le titulaire du CPF avant le 31 décembre 2020.
• Prolongation jusqu’au 30 juin 2021 de la possibilité de monétiser des jours de repos pour compléter la rémunération des salariés placés en activité partielle.
• Maintien des garanties de prévoyance complémentaire pendant les périodes d’activité partielle jusqu’au 30 juin 2021.

Pour le reste, il faut attendre la publication de prochaines ordonnances du Gouvernement.

Un salarié ayant été en contact avec une personne testée positive au coronavirus, mais qui n’est pas elle-même malade, et qui est dans l’impossibilité de télétravailler peut se voir prescrire un arrêt maladie dit dérogatoire, sous certaines conditions, sans délai de carence.

Initialement prévu jusqu’au 10 octobre 2020, le décret n°2020-1386 du 14 novembre 2020 a prolongé ce dispositif jusqu’au 31 décembre 2020, et rétroactivement à compter du 11 octobre 2020. En pratique, l’assurance maladie avait continué, depuis le 11 octobre 2020, à ne pas appliquer de délai de carence à ces arrêts de travail dérogatoires.

La suppression du délai de carence concerne tant le délai de carence de 3 jours pour les indemnités journalières que le délai de 7 jours de l’indemnisation complémentaire de l’employeur.

En revanche, la situation des employeurs qui ont à nouveau appliqué un délai de carence de 7 jours entre le 11 octobre 2020 et le 16 novembre 2020, date d’entrée en vigueur de décret, n’est pas réglée et nécessiterait des précisions de l’administration.

Depuis le 1er mai 2020, les personnes pouvant développer une forme grave du Covid-19 et sans possibilité de télétravailler ne peuvent plus bénéficier d’un arrêt de travail mais doivent être placées en activité partielle.

Le décret n°2020-1365 du 10 novembre 2020, entré en vigueur le 12 novembre 2020 subordonne le bénéfice de l’activité partielle pour ces salariés à risque à une double condition :

1. être âgé de 65 ans et plus ou être atteint d’une pathologie visée par le décret ;
2. ne pas pouvoir recourir totalement au télétravail ni bénéficier des mesures de protection renforcées visées par le décret.

Selon le décret, les mesures de protection renforcées sont, en substance, l’isolement du poste de travail, le respect de gestes barrières renforcés, l’absence ou la limitation du partage du poste de travail, le nettoyage et la désinfection régulière du poste de travail, l’adaptation des horaires d’arrivée et de départ et des éventuels autres déplacements professionnels, et la mise à disposition par l’employeur de masques de type chirurgical lorsque la personne recourt à des moyens de transport collectifs.

Le placement en activité partielle des salariés à risque nécessite la présentation d’un certificat d’isolement établi par le médecin du salarié (le médecin du travail ne peut plus le faire depuis le 10 octobre 2020).

Le salarié en désaccord avec l’employeur sur la mise en œuvre des mesures de protection renforcées peut saisir le médecin du travail.

Ce dispositif est pour le moment valable jusqu’au 31 décembre 2020.

Décision de la Cour de Justice de l’UE, 06 octobre 2020, AFF. JOINTES C-511/18, C-512/18 ET C-520/13

Cette décision, particulièrement technique, s’inscrit dans une lignée d’arrêts rendus par la Cour de Justice de l’Union (CJUE) depuis 2014. Elle vient en quelque sorte parachever le régime élaboré par la CJUE au sujet de la conservation de données de connexion dans le cadre d’enquêtes policières et judiciaires.

Dans l’arrêt Digital Rights Ireland de 2014, la CJUE considère que la conservation indifférenciée et généralisée des métadonnées de communication est incompatible avec le droit de l’Union, en particulier avec les articles 7 et 8 de la Charte des droits fondamentaux sur le respect de la vie privée et la protection des données personnelles. Ces métadonnées ou « fadettes », selon le vocabulaire policier, correspondent aux données relatives à l’identité, la date, la localisation et l’heure des communications, mais pas à leur contenu. Depuis cet arrêt, la Cour du Luxembourg a rappelé sa position, ferme et contraignante, à plusieurs reprises, notamment dans la décision Tele2 Sverige en 2016. Plusieurs Etats membres ont ainsi modifié leur dispositif national pour se conformer aux exigences de l’UE et ont imposé des changements conséquents dans les méthodes d’enquête des services de police.

D’autres Etats, dont la France, la Belgique et le Royaume-Uni, ont décidé de préserver leur réglementation nationale, qui demande aux fournisseurs de services de communication de conserver des métadonnées de connexions Internet et de conversations téléphoniques. En France, l’article L. 34-1 (III) du Code des postes et des télécommunications autorise les opérateurs de communication à conserver ces données pendant un an, en cas de besoin de transmission aux autorités de policières et/ou judiciaires.

Dans ces trois pays, des associations de défense des droits et libertés sur Internet, comme l’association française La Quadrature du Net, sont à l’origine de contentieux devant les juridictions nationales, qui ont été transmis à la CJUE. C’est dans ce contexte que l’arrêt du 6 octobre a été rendu, traitant simultanément les trois affaires française, belge et britannique.

Tout d’abord, les juges du Luxembourg rejettent l’argument, avancé par plusieurs pays membres, selon lequel les réglementations nationales litigieuses ne pourraient être soumises au droit de l’Union car elles ont pour finalité la sauvegarde de la sécurité nationale, une compétence souveraine des Etats d’après l’article 4 du Traité de l’UE.

Puis, est de nouveau condamné le stockage généralisé et indifférencié des métadonnées de communications, mais pas de manière absolue. La Cour va minutieusement distinguer plusieurs cas de figure, en fonction de la nature des données collectées, le type et la finalité de la conservation, et permettre des dérogations à l’interdiction générale. Par exemple, si la conservation généralisée et indifférenciée de ces données est contraire au droit de l’Union quand l’objectif poursuivi est la lutte contre la criminalité, elle est autorisée dès lors que cette conservation vise à la sauvegarde de la sécurité nationale et qu’une menace grave s’avère réelle, actuelle ou prévisible. Aussi, la Cour autorise le stockage de ces données aux fins de lutte contre la criminalité et le maintien de la sécurité publique s’il s’agit d’un stockage ciblé. Dans tous les cas, la Cour requiert des dispositifs nationaux qu’ils prévoient des garanties procédurales pour éviter les abus.

Cette décision a suscité beaucoup de réactions et d’inquiétude chez les magistrats, policiers et services de renseignement, bien que l’interdiction de certaines pratiques ait été prévisible. Ils craignent que les enquêtes pénales soient mises à mal et entravées par ce système. A cet égard, il convient de relever que les juges européens se sont prononcés sur un dernier point de procédure pénale. Ils ont estimé que le juge national devrait à présent écarter les preuves obtenues de manière illégale selon le nouveau régime détaillé par l’arrêt. Les magistrats et policiers redoutent ainsi un grand nombre de recours dans le cadre d’affaires judiciaires en cours.

Cass. Crim. 24 juin 2020, N°19-81.134, FPBI

La Cour de cassation est venue apporter deux précisions essentielles sur les cas de fraude fiscale soumis cumulativement à des sanctions fiscales et pénales. Dans l’affaire en cause, le prévenu, dirigeant d’une société, avait été condamné, sur le plan fiscal, au paiement de l’impôt des droits fraudés majoré de 40%, solidairement avec sa société et, sur le plan pénal, à une amende et une peine d’emprisonnement pour fraude fiscale. Dans son pourvoi en cassation, le prévenu cherchait à se prévaloir de la réserve constitutionnelle sur la règle du cumul des sanctions fiscales et pénales.

En effet, depuis 2016, le Conseil constitutionnel considère que le délit de fraude fiscale, de l’article 1741 du code général des impôts, appliqué à des faits de dissimulation de sommes soumis à l’impôt ou d’omissions déclaratives frauduleuses, vient s’ajouter aux sanctions fiscales déjà prononcées si et seulement si ces faits présentent un degré de gravité suffisamment élevé. Les juges suprêmes estiment que « la gravité peut résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention (Décision n° 2016-546 QPC du 24 juin 2016) » , « dont celles notamment constitutives de circonstances aggravantes (Cass. Crim. 11 septembre 2019, n° 18-84.144) » .

Dans l’affaire qui nous intéresse, la cour d’appel avait retenu que la réserve constitutionnelle ne pouvait pas s’appliquer car le prévenu avait frauduleusement omis d’établir et de payer la TVA ce qui ne caractérisait pas une « dissimulation de sommes soumises à l’impôt ». Mais la chambre criminelle rappelle que l’« omission déclarative frauduleuse » est également soumise à cet examen de gravité ; ainsi une omission déclarative frauduleuse qui ne présente pas un degré de gravité suffisant ne peut pas être sanctionnée cumulativement sur le plan fiscal et pénal.

Cependant, l’arrêt de la cour d’appel n’est pas censuré car les juges de cassation montrent qu’une autre condition, nécessaire pour faire jouer la réserve constitutionnelle, fait défaut. Ils soutiennent que le prévenu peut échapper à une sanction pénale, en vertu de cette réserve, seulement s’il « justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits. » En l’espèce, les juges de cassation font valoir que le dirigeant de la société, qui a été condamné à une solidarité fiscale avec sa société conformément à l’article 1745 du code général des impôts, n’a pas fait l’objet d’une sanction fiscale à titre personnel puisque c’est la société qu’il dirige qui est redevable de l’impôt. La question de la gravité de l’omission déclarative frauduleuse ne se pose donc pas et le prévenu doit bien être sanctionné sur le plan fiscal et pénal.

Cass. Crim., 31 mars 2020, N° 19-82.171, Publié au Bulletin

La chambre criminelle s’est ici prononcée sur les conditions permettant de caractériser la faute de mise en danger délibérée. Cette faute constitue l’élément moral du délit de risques causés à autrui défini à l’article 223-1 du Code pénal. Plus précisément, les juges de cassation ont eu à s’interroger d’une part sur l’exigence d’une violation d’une obligation « particulière » de prudence ou de sécurité, et d’autre part sur le fondement de cette obligation qui doit être « imposée par la loi ou le règlement ».

Dans l’affaire en cause, l’obligation de prudence ou de sécurité émanait du règlement européen n°178/2002 dit règlement Food law qui prévoit des règles en matière de sécurité des denrées alimentaires. Le prévenu, déclaré coupable de blessures involontaires pour avoir vendu de la viande hachée non conforme aux normes de sécurité, soutenait, dans son pourvoi en cassation, que les prescriptions du règlement Food law étaient trop générales pour être considérées comme une obligation « particulière » de prudence ou de sécurité. En effet, il est de jurisprudence constante que l’obligation violée doit être suffisamment précisée et doit imposer un mode de conduite circonstancié pour être vue comme une obligation « particulière ». En l’espèce, la Cour de cassation se réfère à plusieurs articles du règlement pour retenir que celui-ci est suffisamment précis, comme son article 14 qui institue une présomption de dangerosité sur toutes les denrées alimentaires d’un même lot lorsque l’une d’entre elles est reconnue dangereuse. Le moyen du prévenu est ainsi écarté.

Par ailleurs, les juges confirment que la faute de mise en danger délibérée peut résulter de la violation d’un règlement européen. Cette décision est cohérente à la fois avec le droit de l’UE et avec la jurisprudence antérieure. En effet, l’article 288 du Traité sur le fonctionnement de l’UE dispose qu’un règlement communautaire est directement applicable en droit interne. De plus, la Cour de cassation avait déjà retenu que le manquement à des obligations d’un règlement international pouvait être vu comme une violation d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité « imposée par la loi ou le règlement » (Cass. Crim. 13 Mars 2007, n° 06-86.210 qui visait le règlement international pour prévenir les abordages en mer).

Cass. Crim. 1er avril 2020, N° 19-80.875, FPBRI

Dans cette affaire, le procureur de la République financier avait ouvert une enquête sur des fonds ayant permis à un couple russe d’acquérir un hôtel à Courchevel. Ces fonds étaient suspectés d’être le produit de détournement de fonds publics commis par les époux au préjudice des municipalités de la région moscovite. La question de la compétence matérielle du parquet national financier (PNF) pour connaître du blanchiment d’infractions commises à l’étranger a alors été posée devant la chambre criminelle. Pour rappel, le PNF a été institué par la loi n° 2013-1115 du 6 décembre 2013 dans un projet de refonte de la justice économique et financière pour mieux lutter contre la corruption et la fraude fiscale.

L’article 705 du code de procédure pénale définit les contours de la compétence du PNF qui s’exerce sur l’étendue du territoire national. Le numéro 6° de cet article dispose que le PNF peut poursuivre le blanchiment de certains délits s’ils revêtent un caractère de complexité. Dans le cas d’espèce, la Cour de cassation montre que cette complexité est caractérisée au regard de « la dimension internationale des faits, la présence de multiples sociétés écrans dans plusieurs pays considérés comme des paradis fiscaux et des circuits de blanchiment complexes ». De plus, elle affirme l’autonomie de l’infraction de blanchiment par rapport à l’infraction d’origine. Ainsi, il n’est pas nécessaire « que l’infraction ayant permis d’obtenir les sommes blanchies ait eu lieu sur le territoire national ni que les juridictions françaises soient compétentes pour la poursuivre ». Le PNF est donc compétent pour enquêter sur le blanchiment en question.

Pour justifier sa position, la chambre criminelle se rapporte aux objectifs posés par le législateur dans sa loi de 2013, à savoir la lutte contre les formes les plus complexes de la délinquance économique et financière.

Néanmoins, une question reste en suspens. Dans son dernier point, la Cour précise que l’infraction d’origine, à savoir le détournement de fonds au préjudice de personnes publiques, est répréhensible à la fois en France, en vertu de l’article 432-15 du code pénal, et en Russie. Cette vérification serait-elle une condition pour déclarer le PNF compétent ? Autrement dit, la Cour soumettrait-elle la compétence du PNF à une exigence de double incrimination ?

Conseil Constitutionnel, 18 juin 2020, N° 2020-801 DC

La loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet avait été adoptée par l’Assemblée nationale le 13 mai 2020, plus d’un an après la proposition portée par la députée Laetitia Avia. D’une part, la loi réduisait sensiblement le délai laissé aux hébergeurs et aux éditeurs de sites internet pour retirer, sur demande de l’administration, tout contenu pédopornographique ainsi que tout contenu faisant l’apologie ou provoquant au terrorisme. Ainsi, ce délai passait de 24h à seulement 1h.

D’autre part, le législateur avait voulu créer une nouvelle obligation de retrait à la charge de certains opérateurs de plateformes en ligne concernant les contenus « manifestement illicites », en raison de leur caractère haineux ou sexuel. Le dispositif prévoyait la possibilité pour tout internaute de signaler un contenu et imposait un délai de 24h aux plateformes pour le retrait, à compter du signalement. Un manquement à une de ces deux obligations de retrait pouvait était sanctionné par une amende de 250 000 euros.

Cette loi avait été très discutée dans le monde juridique et politique. Elle a pu être décrite comme une « des atteintes les plus graves portées depuis vingt ans à la démocratie politique, [la liberté d’expression] conditionn[ant] la vie démocratique (François Sureau, « La loi Avia est l’une des atteintes les plus graves à la démocratie politique », L’Express, Laureline Dupont, 19 mai 2020) » . Etaient en particulier pointés du doigt le risque d’une « censure préventive » exercée par les plateformes et l’absence du juge judiciaire du dispositif. Dans la classe politique, cela a amené un groupe de 60 sénateurs du parti des Républicains à saisir le Conseil constitutionnel le 18 mai 2020.

Dans une décision du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a alors privé d’effet l’essentiel de la loi « Avia », estimant qu’elle portait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression et de communication. Les Sages ont d’abord relevé que le but poursuivi par la loi était d’intérêt général et « louable ». Mais ils ont censuré la réduction du délai à 1h, en ce qui concerne la première obligation de retrait, pour plusieurs raisons : la décision de retrait résultait de la seule appréciation de l’administration, le recours contre cette décision était non-suspensif, le délai était trop bref pour qu’une décision d’un juge intervienne et l’amende était particulièrement élevée.

De même, la deuxième obligation de retrait a été vidée de son contenu, mort-née en quelque sorte ; le Conseil constitutionnel a jugé que le mécanisme prévu incitait les plateformes à supprimer les contenus signalés par prévention plus que par réelle conviction d’illicéité. Etaient en particulier réprouvés l’absence d’intervention préalable du juge, le délai de 24h, l’amende jugée excessive mais aussi le nombre élevé de qualifications pénales dont le contenu signalé pouvait faire l’objet. Ce dernier point rendait l’examen du contenu signalé complexe mais difficilement réalisable en 24h. Finalement, seulement certaines dispositions accessoires de la loi subsistent, comme la création d’un observatoire de la haine prévu à l’article 16.

Pourtant, le gouvernement ne semble pas avoir abandonné les mesures de cette loi pour mieux modérer la cyberviolence. Cet été déjà, dans le cadre du paquet Digital Services Act au niveau de l’UE et des négociations législatives, le gouvernement français a tenu à ce que soit ajoutée l’obligation de retirer « promptement les contenus manifestement illicites, sous le contrôle d’un régulateur indépendant » dans un des projets de texte. Plus encore, le meurtre par décapitation du professeur d’histoire-géographie, Samuel Paty, à Conflans-Sainte-Honorine vendredi 16 octobre a ravivé les débats sur les dispositions de cette loi. Aujourd’hui, il est question d’intégrer certaines des propositions censurées dans le projet de loi sur le « séparatisme », détaillée par le Président début octobre. La députée Laetitia Avia souhaite instaurer une régulation plus stricte « quel que soit le véhicule législatif », selon ses déclarations.

Cour de cassation, 1ère ch. civile, 20 mai 2020, n°19-12278

Les mentions limitativement autorisées par la loi Evin dans les publicités relatives aux boissons alcoolisées ne peuvent présenter les caractéristiques de ces produits par référence à une légende ou de façon hyperbolique et doivent impérativement rester informatives et objectives.

A travers cet arrêt de principe, la Cour de Cassation affirme une interprétation stricte des dispositions de la loi Evin codifiées au sein du Code de la santé publique.

En l’espèce, en octobre 2015, l’Association Nationale de Prévention en Alcoologie et en Addictologie (l’« ANPAA ») a assigné la société Kronenberg qui diffusait sur son site internet des films publicitaires en faveur de la bière Grimbergen intitulés « La légende du Phoenix » et « Les territoires d’une légende », ainsi que diverses publicités utilisant le slogan « L’intensité d’une légende  ».

L’ANPAA demandait que ces publicités soient déclarées illicites au regard de l’article L.3323-4 du Code de la santé publique et donc retirées du site internet de la société Kronenberg.

Dans un premier temps, le Tribunal de grande instance de Paris avait retenu le caractère illicite de ces publicités et ordonné la cessation de leur diffusion dès lors que selon son analyse, ces publicités valorisent la consommation de la boisson alcoolisée en cause, en particulier auprès d’un jeune public, en l’associant à un oiseau mythique aux pouvoirs exceptionnels ou encore à des territoires imaginaires directement inspirés du générique de la série « Game of Thrones », comme l’avait avancé l’ANPAA.

De telles mentions dépassent ainsi le cadre des références autorisées par la loi Evin selon le Tribunal.

La Cour d’appel avait infirmé ce jugement en insistant principalement sur le fait que les mentions relatives à une boisson alcoolisée ne doivent être objectives que lorsqu’elles sont relatives à la couleur ou aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit, ce qui « laisse donc la place à l’imagination des concepteurs des messages publicitaires lorsque la communication porte sur d’autres éléments » relatifs au produit, comme l’origine, la dénomination ou la composition.

Ainsi, la Cour légitimait la communication « hyperbolique  » sur les origines et la composition du produit qui sont notamment illustrées dans les publicités de la société Kronenberg par des territoires imaginaires de quatre différentes couleurs, traversés par un Phoenix, à l’image de la composition des quatre variétés de la gamme de bières Grimbergen (rouge, ambrée, blanche et blonde).

La Cour de Cassation casse finalement l’arrêt d’appel et indique précisément que les caractéristiques relatives aux origines et à la composition du produit doivent être objectives et informatives dans une publicité pour les boissons alcoolisées, et ne peuvent donc pas être hyperboliques.

Il n’y a donc aucune distinction à opérer parmi les différentes caractéristiques des boissons alcooliques : l’ensemble des mentions doit rester purement objectif et informatif.

Cour d’appel de Douai, 4 juin 2020, n°18-06301 (Commune d’Evreux c/ Association Evreux ensemble)

La notoriété d’une marque s’apprécie par référence au public concerné par les produits et services en cause et la marque doit être connue par une large fraction de ce public, sur le territoire ou une partie substantielle de celui-ci.

Cette affaire est l’occasion pour la Cour d’appel de rappeler la méthode d’appréciation in concreto de la notoriété d’une marque.

Le 21 août 2018, la commune d’Evreux a formé opposition à la demande d’enregistrement de la marque verbale « Rock in Evreux » en classes 35 (publicité, gestion des affaires commerciales) et 41 (Education, formation, divertissement) de l’association Evreux ensemble.

La commune d’Evreux se prévalait de droits sur la marque non déposée « Rock in Evreux », exploitée depuis 2017 pour un festival de musique créé par elle, et qu’elle considérait comme notoire au sens de l’article 6 bis de la Convention de Paris.

Afin de démontrer la notoriété de sa marque non déposée, la commune d’Evreux a notamment produit des captures d’écran du site internet du festival Rock in Evreux et des articles de presse municipaux et locaux. L’opposition a finalement été déclarée irrecevable, le directeur de l’INPI considérant que les pièces fournies n’établissaient pas la « connaissance de ce signe par une large fraction du public français ». Certaines pièces ont par ailleurs été rejetées en raison d’un dépôt tardif.

La commune d’Evreux a formé un recours contre cette décision en produisant à nouveau ces pièces, mais également, des réservations de places du festival dans toute la France, des publicités dans les gares et dans des magazines, la diffusion d’informations concernant le festival au sein d’émissions de radio nationales, sur des sites nationaux spécialisés dans les festivals ou encore dans des quotidiens ou magazines régionaux couvrant une large partie du territoire national.

La Cour d’appel a finalement considéré que le public concerné par la marque, à savoir les habitués des festivals de rock, n’est pas limité au seul territoire de la commune d’Evreux. La notoriété de la marque non déposée « Rock in Evreux » devait donc être démontrée « sur le territoire national ou tout au moins une grande partie de celui-ci ».

Au regard des éléments produits par la commune d’Evreux, la Cour a retenu que le signe « Rock in Evreux » fait l’objet d’une diffusion nationale qui vient par ailleurs « contrebalancer le caractère récent de la marque ». La notoriété de la marque non déposée « Rock in Evreux » est donc bien établie sur le territoire français dans les deux classes visées au dépôt de la marque contestée. La décision du directeur de l’INPI a dès lors été annulée.

Cour d’appel de Paris, 2e ch. civile, 15 mai 2020, n°19-10859

L’article L.716-4-10 du Code de la propriété intellectuelle offre la possibilité au titulaire d’un marque de solliciter, à titre de réparation d’actes de contrefaçon, une somme forfaitaire dont le montant est supérieur à celui qui lui aurait été versé à titre de redevances de licence par la personne poursuivie au titre de la contrefaçon. A défaut pour ce titulaire de justifier de ses taux de redevance, le juge procèdera de lui-même à sa propre évaluation.

En l’espèce, la société GUIGAL, titulaire de la marque verbale « LA MOULINE » qui désigne un vin d’appellation d’origine contrôlée Côte-Rôtie, avait obtenu par jugement définitif, l’interdiction à l’encontre de la société coopérative agricole de vinification Les Vins de Roquebrun (« la société Les Vins de Roquebrun ») d’apposer sur ses bouteilles le signe « TERRASSES DE LA MOULINE », de tels agissements étant constitutifs d’actes de contrefaçon.

Malgré cette décision, la société Les Vins de Roquebrun poursuivait la production d’un vin d’appellation Saint-Chinian sous le nom « TERRASSES DE LA MOULINE », destiné à l’exportation au Canada et procédait au dépôt de la marque complexe « TERRASSES DE LA MOULINE » au Canada. La société GUIGAL a donc assigné la société Les Vins de Roquebrun en paiement de dommages-intérêts afin d’obtenir l’allocation de la somme forfaitaire de 24.000.000€ sur le fondement de l’article L.716-14 al. 2 du Code de la propriété intellectuelle (devenu l’article L.716-4-10 du CPI) dès lors que la société Les Vins de Roquebrun n’aurait pas respecté le jugement rendu.

Selon cet article, le préjudice de la contrefaçon devait donc être évalué en tenant compte du montant des redevances qui auraient été dues à la société GUIGAL si la société Les Vins de Roquebrun avait demandé l’autorisation d’apposer le signe « LA MOULINE ». Ainsi, il revenait en principe à la société GUIGAL, ayant choisi ce mode de réparation du préjudice subi, de fournir les taux de redevances appliqués habituellement à ses licenciés.

En première instance, le Tribunal a débouté la société GUIGAL de cette demande. La Cour d’appel de Paris a retenu que les actes de contrefaçon se matérialisaient non pas par la commercialisation au Canada des bouteilles qui était régulière dès lors que la société Les Vins de Roquebrun avait procédé au dépôt de la marque « TERRASSES DE LA MOULINE » pour ce territoire, mais par l’apposition en France des étiquettes litigieuses sur les bouteilles de vin exportées au Canada. En conséquence, la Cour a évalué à 10.000€ le préjudice subi qui résultait de l’atteinte portée en France à la marque « LA MOULINE », sans exposer la méthode de calcul lui ayant permis de fixer ce montant.

La Cour de Cassation a censuré ainsi la décision des juges du fond qui auraient dû s’expliquer davantage sur le montant des redevances que la société GUIGAL aurait été en droit d’exiger pour autoriser la défenderesse à apposer le signe litigieux en France.

La Cour d’appel de renvoi procède finalement à une évaluation détaillée en considération du cas d’espèce. Tout d’abord, bien que la société GUIGAL indique que la redevance qui aurait été due serait de 30€ par bouteille, soit 10% du prix de vente d’une bouteille de son vin « LA MOULINE » vendue en moyenne 300€, cette dernière ne produit aucun contrat ou justificatif.

Au regard de la carence de la société GUIGAL à justifier de la réalité des taux de redevances appliqués à ses licenciés, la Cour évalue en définitive elle-même le montant de la redevance à 2% du prix de la bouteille vendue, soit à 20 centimes d’euros par bouteille.

Elle se fonde pour cela sur le prix de vente de la bouteille de vin litigieuse au Canada d’une part, (14,55 dollars canadien, soit 10€) et la nature de la licence qui aurait été conclue d’autre part, à savoir une licence sur l’apposition de l’étiquette.

Enfin, la Cour prend également en compte le nombre de bouteilles portant l’étiquette litigieuse importées au Canada (20.000 bouteilles) ce qui lui permet d’évaluer la somme forfaitaire à allouer à un montant de 40.000€ minimum, auquel elle ajoute 10.000€ afin de réparer le préjudice moral subi du fait de l’apposition en France des étiquettes litigieuses.

Cet arrêt illustre ainsi l’importance du choix de la méthode d’indemnisation, et de la nécessité de justifier, pour le demandeur, de son préjudice.

CJUE, 9 juillet 2020, aff. C-673/18, Santen SAS c/ Dir. INPI

Cette décision rendue par la grande chambre de la CJUE est un revirement important qui affirme désormais clairement que l’article 3.d) du Règlement (CE) 469/2009 concernant le certificat complémentaire de protection pour les médicaments (CPP), selon lequel ce titre de propriété ne peut être délivré que sur la base de la première autorisation de mise sur le marché (« AMM ») pour le produit en tant que médicament, doit être interprété strictement.

En l’espèce, le laboratoire pharmaceutique Santen est titulaire d’un brevet européen (FR) déposé le 10 octobre 2005 et protégeant notamment le principe actif de la ciclosporine. Il a obtenu une autorisation de mise sur le marché (« AMM ») le 19 mars 2015 pour commercialiser le médicament Ikervis contenant ledit principe actif afin de traiter la kératite chez les adultes (inflammation de la cornée de l’œil).

Le 3 juin 2015, une demande de certificat complémentaire de protection [1] (« CCP ») est demandée auprès de l’INPI pour la ciclosporine sur la base de l’AMM du 19 mars 2015. Celle-ci est finalement rejetée le 6 octobre 2017, l’article 3.d) du Règlement (CE) 469/2009 concernant le CPP exigeant comme condition d’octroi d’un CPP que l’AMM soit délivrée pour la première fois. Or, la ciclosporine avait déjà obtenu antérieurement une AMM pour un autre médicament dénommé Sandimmun.

Le laboratoire Santen a effectué un recours devant la Cour d’appel de Paris. Celle-ci a alors évoqué l’arrêt Neurim Pharmaceuticals rendu par la CJUE le 19 juillet 2012 (C-130/11) qui ne s’opposait pas à ce que soit délivré un CPP pour une application thérapeutique différente d’un produit déjà connu dès lors que cette application entrait dans le champ de protection conféré par le brevet de base, et ce malgré l’existence d’une AMM antérieure.

Il s’agissait donc de déterminer si un CPP doit bénéficier uniquement à la première application thérapeutique d’un principe actif ou s’il peut également être obtenu pour les nouvelles applications successives d’un même principe actif.

La Cour d’appel a décidé de poser deux questions préjudicielles à la CJUE afin de clarifier la portée des notions développées par elle dans son arrêt Neurim et sur l’interprétation de l’article 3.d) du Règlement (CE) 469/2009.

En premier lieu, la CJUE rappelle la définition d’un « produit » au sens du Règlement (CE) 469/2009 et conclut qu’une nouvelle application thérapeutique d’un principe actif ou d’une combinaison de principes actifs ne saurait être qualifiée de produit distinct.

En second lieu, la Cour affirme clairement, contrairement à ce qu’elle avait pu retenir dans l’arrêt Neurim, que «  pour définir la notion de première AMM du produit en tant que médicament, au sens de l’article 3.d) du règlement (..) il n’y a pas lieu de prendre en compte le champ de protection du brevet de base  ».

Par conséquent, la Cour déduit de ces développements qu’une AMM ne peut être considérée comme la première AMM, au sens de l’article 3.d) du Règlement, lorsque celle-ci porte sur une nouvelle application thérapeutique d’un principe actif ou d’une combinaison de principes actifs, qui a déjà fait l’objet d’une AMM pour une autre application thérapeutique.

Un CPP ne peut donc être octroyé pour une seconde application thérapeutique et doit rester cantonné à la protection de la première application thérapeutique d’un principe actif incorporé dans un médicament.

Cour d’appel de Paris, 19 juin 2020, n°19-02523

Cette affaire s’inscrit dans la continuité de décisions récentes, qui contribuent à préciser le degré d’originalité requis et la méthode d’appréciation que les juges doivent adopter s’agissant de la protection des œuvres photographiques par le droit d’auteur.

En l’espèce, une photographe avait cédé à la société Des Editions Mengès, ses droits de reproduction sur 48 de ses photographies qui avaiet été reproduites en illustration d’un ouvrage sur les monuments architecturaux de Paris.

Constatant que la société Des Editions Mengès avait procédé à la réédition de cet ouvrage au-delà de la durée prévue pour la cession de ses droits, la photographe a agi en contrefaçon de ses droits d’auteur.

Dans un premier temps, le Tribunal de grande instance de Paris avait débouté la photographe de ses demandes, considérant que les photographies en cause n’étaient pas protégeables au titre du droit d’auteur. Le Tribunal avait retenu que les choix de cadrage et de luminosité relevaient uniquement d’un savoir-faire technique, ne laissant ainsi pas de place à un parti pris créatif portant l’empreinte de la personnalité de l’auteure.

La Cour d’appel infirme cette décision et condamne la société Des Editions Mengès pour contrefaçon, après avoir procédé à un examen méthodique des photographies en cause afin de retenir leur originalité.

Tout d’abord, la Cour indique avoir examiné individuellement chacune des 48 photographies reproduites, avant de conclure que l’auteure a bien su justifier pour chacune d’elle ses « choix délibérés tenant à l’instant et à l’angle de prise de vue, au cadrage, au jeu de la lumière » et aux volumes. Elle détaille ainsi précisément les éléments qui confèrent aux photographies leur originalité. Dans une autre affaire récente, la Cour de Cassation avait déjà insisté sur la nécessité d’une appréciation distincte de chacune des œuvres, rejetant l’appréciation globale de l’originalité alors même que l’originalité de 8000 photographies était concernée (Cass.Com 5 avril 2018, n°13-21001).

Ensuite, la Cour rejette l’analyse de la société Des Editions Mengès qui comparait les 48 photographies aux visuels des mêmes monuments que ceux photographiés, présents sur le moteur de recherche Google. Ces visuels avaient été produits par celle-ci afin de démontrer que les photographies en cause n’étaient sont pas originales car elles relevaient du fonds commun des photographies du même genre.

Or, suivant la comparaison opérée par la Cour, les photographies en cause présentent « une physionomie particulière et une impression distincte  » des éléments du fonds commun. En tout état de cause, la Cour d’appel de Paris a pu considérer, pour des clichés représentant une foule et des interprètes lors de spectacles musicaux, que de telles photographies étaient originales bien que composées uniquement d’éléments du fonds commun, dès lors que leur combinaison telle que revendiquée leur conférait une physionomie propre (Cour d’appel de Paris, 9 novembre 2018, n°17-11524).

La société Des Editions Mengès est ainsi condamnée à payer à la photographe la somme de 18.000€ de dommages et intérêts en réparation des actes de contrefaçon de ses droits d’auteur.

(Cass. Soc. 2 juin 2020, n°18/05421)

Le « bore out », de l’anglais «  bore » signifiant « ennuyer », désigne une mise au placard ou mise à l’écart d’un salarié, par opposition au « burn out  » qui désigne l’épuisement physique et mental professionnel.

La Cour d’appel a confirmé dans un arrêt du 2 juin 2020 que le « bore out » peut caractériser des faits de harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du Code du travail.

En l’espèce, le salarié, responsable des services généraux licencié pour absence prolongée après 6 mois d’arrêt maladie, se plaignait de s’être vu attribuer des tâches ne correspondant pas à sa qualification et à ses fonctions contractuelles, notamment des travaux subalternes relavant de fonctions d’homme à tout faire, ou de concierge privé au service des dirigeants de l’entreprise (courses personnelles, dépannages, configuration de l’IPad du PDG, etc.).

Le salarié a notamment versé aux débats un ensemble d’attestations d’anciens salariés, d’emails et de certificats médicaux au soutien de ses accusations, ce que la Cour reconnait comme établissant la matérialité des faits reprochés.

La Cour reconnait ainsi le lien entre le bore out et la dégradation des conditions de travail du salarié et l’altération de sa santé, constituant ainsi des faits de harcèlements moral. La Cour précise qu’un état dépressif préexistant n’est pas de nature à dispenser l’employeur de sa responsabilité.

La Cour rappelle également que lorsqu’un salarié prétend avoir subi des faits de harcèlement et présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. A défaut, l’employeur engage sa responsabilité.

La reconnaissance d’un harcèlement moral entraine notamment, en l’absence de réintégration, la nullité du licenciement et le paiement d’une indemnité de licenciement au moins égale à 6 mois de salaire, outre des dommages-intérêts pour harcèlement moral.

Il faut donc être vigilant à la charge de travail des salariés dans les deux sens.

TUE, 12 mars 2020, T-352/19 : Le Tribunal de l’Union européenne refuse de protéger l’apparence des aliments contenus dans un modèle d’emballage alimentaire alors même qu’ils sont visibles sur le dépôt.

Un modèle de l’Union Européenne déposé en 2012 à l’EUIPO par la société Gamma-A SIA, portait sur un emballage d’aliments constitué d’une boite ronde métallique dont le couvercle transparent, détachable au moyen d’une languette elle aussi transparente, permettait de voir les aliments insérés dans la boite. Trois photographies du modèle figuraient au dépôt dont deux permettant de distinguer des produits alimentaires, en l’occurrence des poissons séchés, disposés de manière compacte.

En 2017, une demande d’annulation était déposée par un concurrent sur le fondement d’une divulgation antérieure consistant en un emballage en tout point similaire, exception faite des aliments contenus dans l’emballage.

La demande d’annulation était d’abord rejetée par la division d’annulation de l’Office européen, avant finalement d’être acceptée par l’une des Chambres de recours qui retenait que «  le dessin ou modèle contesté produisait sur l’utilisateur averti la même impression globale que celle produite par le dessin ou modèle antérieur  », en indiquant que ne devaient être prises en compte que les seules caracte ?ristiques de l’apparence des emballages, et non les caracte ?ristiques de l’apparence des aliments contenus dans l’emballage.

Le titulaire du modèle formait alors un recours devant le Tribunal de l’Union européenne (le « TUE ») afin de conserver la validité de son modèle. Dans son arrêt, le TUE a rappelé en préambule un certain nombre de principes bien établis :

• le caractère individuel s’apprécie selon les différences d’impression globale que le modèle procure à l’utilisateur averti (ici le professionnel de l’agroalimentaire et le consommateur moyen d’aliments en conserve) en comparaison de celle produite par un dessin ou modèle divulgué antérieurement ;
• il est tenu compte dans cette appréciation du degré de liberté du créateur dans l’élaboration du dessin ou modèle, considéré en l’espèce comme élevé dans la mesure où de nombreuses manières d’emballer les aliments sont susceptibles d’être mises en œuvre ;
• il est également tenu compte de la nature du produit dans lequel le dessin ou modèle est incorporé et, notamment du secteur industriel dont il relève.

Le titulaire du modèle faisait d’abord valoir que lors de son examen au moment du dépôt, la Chambre de recours avait écarté l’apparence des aliments en se fondant sur la classification visée dans le dépôt, à savoir des « emballages pour aliment ». Par cette limitation, la Chambre de recours aurait restreint la portée de la protection du modèle.

Cependant, selon le TUE, si la nature du produit dans lequel le modèle est incorporé ne peut influer sur l’étendue de la protection, elle peut en revanche « contribuer à déterminer l’impression globale produite sur l’utilisateur averti  » (§28). Par ailleurs la simple visibilité des aliments dans le dépôt ne saurait suffire à élargir la protection du modèle. Il ne s’agirait selon le TUE que d’une simple illustration de l’un des véritables éléments du modèle, à savoir le couvercle transparent (§31).

Ensuite, le titulaire du modèle critiquait la décision de la Chambre de recours en ce qu’elle avait exclu les aliments visibles de l’étendue de l’impression globale. Or, selon le TUE, la protection porte sur le seul emballage aux caractéristiques déterminées, à savoir un récipient en métal, un couvercle transparent et une languette translucide. Dès lors que l’apparence des aliments n’est pas protégée, l’impression globale ne peut les prendre en considération.

En outre, au regard de l’utilisateur averti, l’appréciation de l’impression globale doit être conforme avec la finalité des produits dans lesquels le modèle est incorporé, à savoir l’emballage d’aliments. Ainsi la manière de présenter les aliments au sein de l’emballage est sans incidence sur l’impression globale de l’utilisateur averti, contrairement à ce que soutenait le titulaire du modèle.

Le point 46 de la décision résume la position du TUE : « lors de l’appre ?ciation de l’impression globale produite sur l’utilisateur averti par le dessin ou modèle conteste ? aux fins de l’examen de son caracte ?re individuel, ce sont exclusivement les caracte ?ristiques de l’apparence des emballages dans lesquels le dessin ou modèle conteste ? est destiné a ? être incorpore ? qui doivent e ?tre prises en compte, et non les caracte ?ristiques, la qualite ? et la disposition des aliments contenus, indépendamment de la question de savoir si, en raison de la nature transparente des emballages ou de leur couvercle, lesdits aliments sont visibles  ».

Enfin en dernier lieu, la requérante soutenait qu’il subsistait des différences quant aux proportions du dispositif d’ouverture par languette transparente, différences que le TUE a jugé insignifiantes au regard de la grande liberté du créateur dans ce domaine industriel. Dans l’attente d’un éventuel arrêt de la Cour de justice, un pourvoi ayant été formé, deux constats peuvent être provisoirement dégagés de cette décision : d’une part, la classification des produits, bien que purement administrative, produit des effets quant à la détermination de l’utilisateur averti ainsi qu’à l’appréciation de l’impression globale ; d’autre part la présentation d’éléments dont la protection n’est pas explicitement envisagée ne peut sauver la validité fragile d’un dessin ou modèle européen.

CJUE, 27 février 2020, C-240/18 P

Le 21 avril 2015, la société de production Constantin Film Produktion déposait une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne constituée du signe verbal « Fack Ju Göhte », couvrant une très large variété de produits. Le signe déposé, transcription phonétique en allemand des termes anglais « Fuck you Goethe », reprenait le titre d’un film sorti deux ans plus tôt en Allemagne et en Autriche et ayant fait l’objet de deux suites en raison de son succès commercial.

Le signe a été refusé par l’examinateur de l’EUIPO puis par la Chambre de recours, et enfin par le Tribunal de l’Union Européenne au visa de l’article 7 §1 sous f) du règlement 207/2009 qui interdit le dépôt d’un signe contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs.

Saisie par la déposante, la CJUE annule la décision du Tribunal ainsi que celle de la Chambre de recours et décide que le signe n’est pas contraire aux bonnes mœurs.

A titre liminaire, la Cour, à l’instar du Tribunal, ne procède à l’examen du signe litigieux qu’au regard de la contrariété aux bonnes mœurs, et non de l’ordre public.

La notion de bonnes mœurs n’est pas définie par les textes européens, ce qui amène la Cour à la définir comme l’ensemble des valeurs et normes morales fondamentales auxquelles la société adhère à un moment donné. Cette notion n’est ni universelle, ni figée, puisque la Cour précise que ces valeurs sont susceptibles d’évoluer au fil du temps et de varier dans l’espace et qu’elles doivent être déterminées en fonction du consensus social prévalant dans la société au moment de son évaluation.

La Cour délivre ensuite les standards d’appréciation de la contrariété aux bonnes mœurs, en commençant par préciser que le simple mauvais goût d’un signe ne peut suffire à lui seul à interdire la protection par le droit des marques. Le signe doit être perçu par le public pertinent, comme contraire aux bonnes mœurs telles qu’elles existent au moment de son examen.

La Cour insiste sur la nécessité de ne pas procéder à une analyse abstraite du signe mais au contraire, à une analyse in concreto, et de prendre en compte tous les éléments de contexte social concrets et actuels dans lequel la marque est susceptible d’être rencontrée. Doivent ainsi notamment être examinés les textes législatifs, les pratiques administratives, l’opinion publique ainsi, le cas échéant, la manière dont le public pertinent a réagi dans le passé à ce signe ou à des signes similaires.

En l’espèce, le signe « Fack Yu Göhte » est assimilé à l’expression « fuck you » qui est empreinte d’une connotation sexuelle et de vulgarité ou qui exprime simplement le sentiment de mépris ou de rejet d’une personne. Ce signe renferme donc une vulgarité intrinsèque que l’ajout du terme « Göhte » ne peut valablement atténuer.

Néanmoins, en relevant tout d’abord que le public pertinent est le public germanophone, principalement allemand et autrichien, la Cour indique que la transcription phonétique en langue allemande de l’expression anglaise la distingue de cette dernière. En effet, la susceptibilité du public dans sa langue maternelle est selon la cour plus importante que dans une langue étrangère. Ensuite, la Cour relève que le signe verbal reprend le titre d’un film dont l’accès au jeune public avait été autorisé et ayant connu un grand succès en salle. Si ce large succès commercial n’est pas en lui-même une preuve irréfutable de l’acceptation sociale de son titre, il en constitue à tout le moins un indice important dont le Tribunal avait refusé de tenir compte. La Cour relève enfin que l’exploitation commerciale du signe à travers le film du même nom n’avait suscité aucune polémique dans les pays considérés, preuve de son acceptation. De surcroît, il était rapporté que l’Institut Goethe, promouvant la connaissance de la langue allemande, utilisait le film à des fins pédagogiques.

Au vu de l’ensemble des éléments contextuels rapportés, la Cour de justice censure l’analyse abstraite adoptée par le Tribunal et conclut que la marque n’est pas contraire aux bonnes mœurs.

De manière presqu’incidente, la Cour de Justice aborde la question de la liberté d’expression en droit des marques. Doit-elle être prise en compte dans l’appréciation de la contrariété aux bonnes mœurs ? Alors que le requérant faisait valoir que le terme déposé devait être envisagé sur le ton de la plaisanterie, le Tribunal avait rejeté son argument en affirmant : « il est constant qu’il existe, dans le domaine de l’art, de la culture et de la littérature, un souci constant de préserver la liberté d’expression qui n’existe pas dans le domaine des marques. »

La Cour ne consacre à cette question qu’un unique paragraphe mais rappelle que la liberté d’expression doit être prise en compte lors de l’application des motifs absolus de refus, tel que l’atteinte aux bonnes mœurs. Cette nouvelle immixtion de la liberté d’expression en droit des marques est notable puisqu’elle est plus habituellement invoquée par celui qui est poursuivi en contrefaçon. Le déposant devra donc conserver en mémoire ce moyen en cas de remise en cause du signe déposé.

CJUE, 30 avril 2020, C-772-18

La contrefaçon de marque suppose de démontrer un usage non autorisé de la marque dans la vie des affaires. La CJUE est récemment revenu sur cette dernière notion, précisant une fois encore l’interprétation des dispositions de l’article 5 § 1 de la Directive 2008/95.

Dans cette affaire, un résident finlandais était l’intermédiaire dans le cadre du cheminement d’un lot de 150 roulements à billes, pour une masse totale de 710 kg, sur lesquels était apposée la marque « INA ». Ce lot avait été acheté en Chine pour être exporté vers la Russie par des tiers, tout en faisant une étape intermédiaire en Finlande. La mission consistait donc à effectuer les formalités de dédouanement et à entreposer le lot litigieux à son adresse avant sa remise aux tiers acheteurs. Cette activité n’était pas effectuée formellement dans le cadre d’une activité commerciale ou professionnelle, et sa rétribution se limitait à du tabac et de l’alcool.

Une procédure pénale pour contrefaçon a été ouverte à son encontre, et le titulaire de la marque s’est alors constitué partie civile. A l’issue de la procédure au fond, ce résident a été relaxé de l’infraction de contrefaçon à défaut de caractère intentionnel, et la demande d’indemnisation formée par la partie civile a été rejetée par la juridiction d’appel qui a estimé que son activité n’était pas équivalente à une activité d’entreposage et de transit, et qu’il n’en avait pas retiré d’avantage économique, ce qui excluait un usage de la marque dans la vie des affaires.

La haute juridiction finlandaise a posé à la CJUE quatre questions préjudicielles afin de savoir si le titulaire de la marque avait ou non le pouvoir d’interdire de tels actes.

Tout d’abord, la Cour revient sur la notion d’actes d’importation au sens de l’article 5 § 1 de la Directive 2008/95 et considère qu’une personne qui communique son adresse afin que les produits litigieux puissent y être expédiés et qui procède ou fait procéder par un agent au dédouanement de ces produits, et les met en libre pratique, accomplit bien un acte d’importation.

Une fois l’acte accompli par le particulier qualifié d’acte d’importation, la Cour est interrogée sur le point de savoir si le particulier, importateur, a fait un usage de la marque dans la vie des affaires.

Sur ce point, la Cour rappelle que la marque ne peut être invoquée qu’à l’encontre d’opérateurs économiques agissant dans le contexte d’une activité commerciale, laquelle s’apprécie au regard d’éléments objectifs. Ainsi, l’activité commerciale se trouve caractérisée lorsque l’opérateur effectue des opérations qui dépassent en raison de leur volume, de leur fréquence ou d’autres caractéristiques, la sphère d’une activité privée.

Concernant les faits litigieux, la Cour souligne que la juridiction de renvoi devra apprécier l’existence d’une telle activité commerciale au regard du volume du lot non négligeable et de la nature particulière des produits, manifestement destinés à l’industrie lourde, et non à un usage privé.

A contrario, la Cour précise les éléments dont la prise en compte ne doit pas avoir d’incidence sur l’appréciation de l’usage du signe dans la vie des affaires.

La Cour rappelle tout d’abord que le critère de la propriété des produits sur lesquels la marque est apposée est dépourvue de pertinence. En d’autres termes, le fait qu’un tiers utilise un signe correspondant à une marque pour des produits sur lesquels il ne peut justifier d’aucun titre de propriété, n’empêche pas qu’il en fasse un usage dans la vie des affaires. Par ailleurs, l’importance de la rémunération que l’importateur a reçu en contrepartie de son activité est également sans incidence. Est donc indifférent en l’espèce le fait que le particulier perçoive une contrepartie autre que pécuniaire.

Les éléments d’appréciation fournis par la Cour favorisent a priori une reconnaissance de l’usage dans la vie des affaires par la juridiction nationale. Gare donc à l’intermédiaire d’une chaine d’importation de produits contrefaisants, qui se croirait dénué de toute responsabilité du seul fait qu’il n’agirait pas dans le cadre d’une activité formellement commerciale ou à des fins pécuniaires.

CJUE 2 avril 2020, C-567-18 (Coty Germany c/ Amazon Services Europe) TJ de Paris, 3ème chambre, 10 janvier 2020, RG n°18/00171 (LAFUMA Mobilier SAS c/ Alibaba France et autres)

Les places de marché ou « Marketplace », qui consistent en des plateformes sur Internet mettant en relation des acheteurs et des vendeurs (particuliers ou professionnels), connaissent un succès grandissant et sont parfois utilisées pour offrir à la vente des produits contrefaisants.

Les juridictions nationales et européennes ont eu l’occasion de revenir récemment sur la responsabilité de ces plateformes en ligne, avec un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE ») dans une affaire opposant la société COTY au géant AMAZON et un jugement du Tribunal judiciaire dans une affaire LAFUMA contre ALIBABA.

• Dans l’affaire Coty c/ Amazon, la CJUE est venue préciser le régime d’une société entreposant des produits contrefaisants, en toute ignorance de cause.

La société de droit allemand COTY GERMANY commercialise des produits cosmétiques sous la marque « DAVIDOFF » en Allemagne dans le cadre d’une licence. Elle a constaté la commercialisation de parfums DAVIDOFF par une société tierce sur la plateforme d’AMAZON, étant précisé que cette société utilisait également le service de stockage des produits offerts par AMAZON.

La société COTY GERMANY a donc agi à l’encontre de la société AMAZON en charge de la gestion de la marketplace ainsi que de celle assurant le stockage des produits en leur reprochant d’avoir pris part, sans autorisation, à la vente de produits contrefaisants.

Après avoir échoué à obtenir la condamnation d’AMAZON en première instance et en appel, la société COTY GERMANY a formé un pourvoi devant la Haute juridiction allemande. Celle-ci a alors adressé une question préjudicielle à la CJUE notamment afin de savoir si une société qui entrepose pour un tiers des produits portant atteinte à une marque sans avoir connaissance de cette atteinte doit être considérée comme détenant ces produits aux fins de leur commercialisation, dès lors que cette société ne poursuit pas elle-même cette finalité.

Dans ses conclusions, l’avocat général avait fait preuve d’une certaine audace en déclarant qu’il était « possible de considérer que cette personne stocke ces produits aux fins de leur offre ou de leur mise sur le marché si elle s’implique activement dans leur distribution  », ouvrant ainsi la voie à une possible responsabilité d’AMAZON en tant que société offrant un service de stockage.

La CJUE ne s’est toutefois pas rangée à l’avis de l’avocat général et a écarté toute responsabilité des sociétés AMAZON en retenant qu’«  une personne qui entrepose pour un tiers des produits portant atteinte à un droit de marque sans avoir connaissance de cette atteinte doit être considérée comme ne détenant pas ces produits aux fins de leur offre ou de leur mise dans le commerce dès lors que cette personne ne poursuit pas elle-même ces finalités  ».

La CJUE rappelle enfin dans cet arrêt les fondements permettant d’agir à l’encontre des marketplaces en fonction de leur rôle d’éditeur impliquant une intervention dans les annonces publiées ou de simple hébergeur ignorant le contenu des annonces et ne pouvant dès lors voir sa responsabilité engagée, sauf en cas d’absence de retrait du contenu litigieux après une notification du titulaire des droits.

• A cet égard, le Tribunal judiciaire de Paris a justement rendu un jugement le 8 janvier 2020 dans lequel il retient la responsabilité de la marketplace ALIBABA en qualité d’hébergeur.

Dans cette affaire, la société LAFUMA MOBILIER a constaté en juin 2017 la vente sur la marketplace d’ALIBABA de fauteuils constituant selon elle la copie de ceux qu’elle commercialise sous la marque « LAFUMA ».

A la suite de plusieurs notifications et d’une mise en demeure infructueuse de retirer les annonces litigieuses, une procédure en référé a été initiée par la société LAFUMA MOBILIER. Une première ordonnance de référé du 21 novembre 2017 a fait injonction à la société ALIBABA de retirer les annonces litigieuses. La Cour d’appel de Paris a par la suite infirmé cette ordonnance le 25 janvier 2019 en considérant qu’elle était en présence d’une contestation sérieuse.

A la suite de cette procédure en référé, la société LAFUMA MOBILIER a assigné au fond plusieurs sociétés du groupe ALIBABA afin notamment de faire condamner les sociétés ALIBABA pour contrefaçon des marques LAFUMA, ainsi que d’obtenir la cessation de tout usage du signe « LAFUMA » sur les sites internet d’ALIBABA et la suppression des annonces litigieuses.

Dans son jugement, le Tribunal a tout d’abord rappelé que « la qualification de la contrefaçon suppose l’usage par le contrefacteur de signes déposés (…) à titre commercial et pour les besoins de son activité commerciale » et a relevé qu’une «  place de marché qui permet seulement à ses clients de faire apparaitre au sein d’annonces des signes déposés (…) ne fait pas une utilisation illicite du signe. »

Il a alors écarté la qualification de contrefaçon au titre du droit des marques et indiqué que les faits devaient être examinés au regard de la responsabilité des prestataires intermédiaires.

Le Tribunal a ainsi recherché « si les sociétés Alibaba sont intervenues de manière pro- active et intellectuelle au stade de la rédaction et de la sélection des contenus des offres litigieuses reproduisant les marques Lafuma [rôle d’éditeur], ou si elles peuvent bénéficier du régime de responsabilité atténuée [rôle d’hébergeur] ».

Le Tribunal a constaté que les sociétés ALIBABA n’ont pas la qualité d’éditeur. Les services proposés sur la plateforme sont inhérents aux places de marché et n’ont « qu’une finalité technique et logistique, pour permettre le fonctionnement du site et garantir à l’internaute, grâce à la structure et l’organisation du site et ses fonctionnalités d’y trouver ce qu’il cherche ».

Le Tribunal a donc retenu la qualité d’hébergeur pour la marketplace des sociétés ALIBABA. Comme le Tribunal l’a rappelé, en vertu de l’article 6-I-7 de la loi LCEN, l’hébergeur n’est pas soumis à une obligation générale de surveillance des informations qu’il transmet ou stocke, ni même à une obligation générale de recherche des circonstances relevant des activités illicites. Ainsi, il n’engage sa responsabilité que si, ayant eu connaissance du contenu illicite, il ne procède pas « promptement » au retrait de ce dernier.

S’agissant de la responsabilité des sociétés ALIBABA en tant qu’hébergeur, le Tribunal a constaté que les sociétés ALIBABA n’ont procédé au retrait des annonces litigieuses que dans un délai de 3 mois sous la pression d’une procédure en référé, de sorte que le retrait n’a pas été effectué promptement.

Cour de cassation, ch. com., 22 février 2020, N°18-19153 : la prescription des actes de concurrence déloyale court dès leur connaissance par la personne victime, quand bien même ces faits s’inscrivent dans la durée.

Cette affaire survient à la suite d’une série de litiges opposant l’association « Société Protectrice des Animaux » (la « SPA ») et l’association « Défense de l’animal » regroupant diverses associations de protection des animaux et ayant pour appellation le sigle SPA.

En l’espèce, l’association SPA sollicitait la nullité de la marque « S.P.A. DE FRANCE », déposée par sa concurrente et lui reprochait également d’avoir commis des actes de concurrence déloyale en utilisant à de nombreuses reprises ce signe, à travers notamment des noms de domaines.

Outre l’annulation de la marque « S.P.A. DE FRANCE », la SPA avait obtenu des juges du fond de nombreuses mesures d’interdiction d’utilisation du signe litigieux au titre de la concurrence déloyale, mesures de nature à éviter tout risque de confusion entre les deux associations.

L’association Défense de l’animal avait invoqué pour la première fois en cause d’appel la prescription de l’action en concurrence déloyale tirée du fait que la SPA connaissait l’usage de ce signe depuis plus de 5 ans au moment de l’assignation. La Cour d’appel avait néanmoins écarté ce moyen de défense en indiquant que «  la concurrence déloyale et parasitaire constitue un quasi-délit continu de sorte que la prescription ne commence à courir que du jour où les faits incriminés ont cessé  ».

C’est ce point qui a fait l’unique objet du pourvoi de l’arrêt commenté. L’analyse de la Cour d’appel est censurée par la Cour de cassation qui rappelle les dispositions de l’article 2224 du Code civil sur la prescription quinquennale, et retient que la Cour d’appel aurait dû faire partir le délai « du jour où l’association SPA a connu ou aurait du connaitre les faits lui permettant de l’exercer, peu important que les agissements déloyaux se soient inscrits dans la durée  ».

La Cour de cassation écarte ainsi la notion de quasi-délit continu qui reporte le point de départ de l’action à la date de cessation des actes déloyaux, replaçant ainsi la concurrence déloyale dans le giron de la responsabilité civile de droit commun. Il reviendra dès lors à la Cour d’appel de renvoi de déterminer le jour où la SPA a eu (ou aurait dû avoir) connaissance des agissements litigieux.

En tout état de cause, ce point de départ diffère de celui déterminé par les nouvelles dispositions de la loi PACTE (Loi 2019-486 du 22 mai 2019), s’agissant de la prescription des actions en contrefaçon des titres de propriété industrielle. En effet les nouveaux articles du code de la propriété intellectuelle (articles L.716-4-2 pour les marques, L.521-3 pour les dessins et modèles et L.615-8 pour les brevets) retardent le point de départ de la prescription de l’action au jour où le titulaire du droit a connu (ou aurait dû connaître) «  le dernier fait » lui permettant de l’exercer, permettant ainsi d’exercer l’action contre l’ensemble des actes qui s’y rapportent.

Dans les contentieux de propriété intellectuelle mettant en cause à la fois des actes de contrefaçon et des actes de concurrence déloyale, il conviendra donc de bien distinguer le point de départ de la prescription des actes de concurrence déloyale de ceux relatifs aux actes de contrefaçon d’un droit de propriété industrielle.

FLASH PI Avril n°1 – Covid19 – Délais procédure

La loi Pacte du 22 mai 2019 offre à l’Autorité de la Concurrence un nouveau pouvoir d’enquête sur les pratiques anticoncurrentielles en l’autorisant à accéder – sous certaines conditions – aux données de connexion des opérateurs téléphoniques. Précisons que les données collectées portent uniquement sur “l’identification des personnes utilisatrices des services”, les “caractéristiques techniques des communications” (durée, appel/sms) et la “localisation des terminaux” mais en aucun cas sur le contenu des correspondances ou des recherches effectuées en ligne (art. L34-1 du Code des postes et des communications électroniques). La loi prévoit que les enquêteurs adresseront leurs demandes au nouvellement créé contrôleur des demandes de connexion.

Près de 6 mois plus tard, le très attendu décret n°2019-1247 du 28 novembre 2019 est donc venu préciser de cette demande d’autorisation, matérialisés par l’introduction de 5 nouveaux articles dans le Code de Commerce (art. R450-4 à R450-8).

Les enquêteurs doivent formuler leur demande par écrit et fournir les informations suivantes :

• Le nom de la personne suspectée d’avoir pris part aux pratiques anticoncurrentielles et de toute autre personne dont ils estiment la communication des données nécessaire à l’enquête ;
• Les types de données de connexion demandées pour chaque personne ;
• Les périodes sur lesquelles portent la demande de communication ;
• Les éléments de fait ou de droit permettant de justifier cette demande.

Ces éléments devront mettre le contrôleur des demandes de connexion en mesure de se prononcer sur la demande, le décret n’imposant à ce dernier aucun critère d’appréciation sur le fond. L’autorisation ou le refus sera délivré, par écrit également, sur la seule base des éléments “de fait et de droit” communiqués par les enquêteurs, quels qu’ils soient. Une formulation lacunaire qui ne permet pas d’anticiper avec précision les éléments d’espèce pouvant justifier la communication des données.

Autre point abordé, la conservation des données. Le décret précise simplement qu’elles seront conservées jusqu’à leur destruction “selon les modalités propres à garantir leur confidentialité”, les délais de destruction étant en tout état de cause d’ores et déjà prévus par la loi elle-même (art. L450-3-3). Il est également précisé que la destruction fera l’objet d’un procès-verbal versé au dossier. La CNIL a été consultée sur ce décret et, si elle n’a pas formulé de réserve sur le texte lui-même, a souligné dans son avis qu’elle pourra être amenée à être consultée ultérieurement sur le traitement des données collectées dans le cadre des enquêtes.

Loin de fournir des réponses aux enjeux soulevés par la Loi Pacte, ce décret pousse à s’interroger tant sur le respect des données personnelles que sur le respect des droits de la défense. En effet, ni la loi ni le décret ne prévoient la possibilité pour les personnes visées par les demandes de communication de les contester (que ce soit au moment du dépôt de la demande ou de la délivrance de l’autorisation). Et cela apparaît d’autant plus regrettable eu égard au manque de précision des critères de délivrance de l’autorisation : des accès abusifs aux données personnelles pourraient être à déplorer, ainsi qu’une absence de recours immédiat. Affaire à suivre donc.

Le 12 décembre 2019, la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) a apporté des précisions sur l’exigence d’indépendance de « l’autorité judiciaire d’émission » d’un mandat d’arrêt européen.

La première question était de savoir si le statut du parquet français lui confère une garantie d’indépendance suffisante pour émettre des mandats d’arrêts européens. La cour répond à cette question par l’affirmative.

En effet, elle a rappelé que la notion «  d’autorité judiciaire d’émission  » est susceptible de comprendre les autorités d’un État membre qui, sans être des juges ou des juridictions, participent à l’administration de la justice pénale et agissent de manière indépendante. L’indépendance supposant l’existence de règles statutaires et organisationnelles propres à garantir que les autorités concernées ne soient pas exposées, dans le cadre de l’émission d’un mandat d’arrêt européen, à un quelconque risque d’être soumises à des ordres ou à des instructions individuelles de la part du pouvoir exécutif.

S’agissant des magistrats du parquet français, la Cour estime qu’ils disposent du pouvoir d’apprécier de manière indépendante, par rapport au pouvoir exécutif, la nécessité de l’émission d’un mandat d’arrêt européen, son caractère proportionné et qu’ils exercent ce pouvoir objectivement.

Par conséquent, leur indépendance ne saurait être remise en cause par le fait qu’ils soient chargés de l’action publique, ni par le fait que le ministre de la Justice peut leur adresser des instructions générales de politique pénale, ni par le fait qu’ils soient placés sous la direction et le contrôle de leurs supérieurs hiérarchiques, eux-mêmes membres du parquet, et donc tenus de se conformer aux instructions de ces derniers.

Rappelons à ce titre que la position de la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) est radicalement opposée à cette interprétation puisqu’elle considère que la qualité « d’autorité judiciaire  » implique l’indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties (CEDH, gde ch., 29 mars 2010, Medvedyev c/ France, n° 3394/03).

A ce titre, selon la CEDH, les membres du ministère public français ne peuvent être considérés comme une autorité judicaire au sens de l’article 5 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme (CEDH, 23 nov. 2010, Moulin c/ France, n° 37104/06).

La CJUE adopte donc une position différente de la CEDH en confirmant la possibilité, pour le parquet français, d’être une autorité judiciaire d’émission d’un mandat d’arrêt européen.

Le 29 janvier 2020, le président du Tribunal judiciaire de Paris a homologué la sixième Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP).

Cette convention, signée entre la société Airbus et le Parquet national financier prévoit une amende record, de 3.6 milliards d’euros, à la charge de la société.

Record, cette convention l’est également au vu du nombre de documents échangés lors de la procédure, plus de 3.5 millions.

Si elle a été introduite à l’article 41-1-2 du Code de procédure pénale par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, il s’agit de la première CJIP passée en accord avec d’autres instances de poursuites. En effet, le Parquet National Financier (PNF) a collaboré avec le Serious Fraud Office (SFO) et le Département de la justice américain (DoJ).

Il est intéressant de noter que cette procédure est à l’initiative d’Airbus qui a saisi le SFO en 2016. La bonne coopération de l’entreprise aurait largement été prise en compte au stade de la sanction.

En effet, les lignes directrices fixées par le PNF et l’Agence Française Anti-corruption prévoient quatre types de facteurs minorants qui sont :

• La révélation spontanée des faits au parquet avant l’ouverture de toute enquête pénale et dans un temps raisonnable ;
• L’excellente coopération et les investigations internes complètes et efficaces ;
• La mise en œuvre spontanée d’un programme de conformité par une personne morale qui n’y est pas obligée légalement. ;
• Le programme de conformité effectif, la mise en œuvre de mesures correctives et adaptation de l’organisation interne.

Les facteurs minorants auraient permis d’appliquer une réduction de 50% à la pénalité complémentaire, alors que le coefficient multiplicateur avait été fixé à hauteur de 275%.

Le CPP précise bien que « l’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation », à ce titre la convention ne figurera pas au casier judiciaire de la société, lui garantissant un accès aux marchés publics nationaux et étrangers qui en feraient une condition.

Il est important de souligner que la CIJP ne règle que le sort des personnes morales parties à la convention.

OEB, 27 janvier 2020, n°18 275 163.6

Alors que jusqu’à présent, les débats à propos des algorithmes d’intelligence artificielle concernaient principalement la question de la brevetabilité de l’invention, l’Office Européen des Brevets (OEB) s’est récemment prononcé sur la désignation d’une intelligence artificielle en tant qu’inventeur.

Soutenues par le « artificial inventor project », organisation de recherche sur les inventions réalisées par intelligence artificielle, deux demandes de brevets européens ont été déposées à la fin de l’année 2018, l’une sur un récipient alimentaire et l’autre sur un dispositif de signal lumineux, sans que celles-ci ne désignent un inventeur.

Par la suite, et après y avoir été contraint par l’OEB, le déposant a désigné, en tant qu’inventeur, une machine, à savoir un programme d’intelligence artificielle nommé DABUS.

Le déposant indiquait d’abord avoir acquis les droits au brevet de cette machine en tant qu’employeur, puis se ravisait un mois plus tard indiquant qu’il en était l’ayant droit en tant que propriétaire du programme d’intelligence artificielle désigné comme inventeur et plus généralement, cessionnaire de tous les droits de propriété intellectuelle créés par DABUS.

Afin de défendre sa position, le déposant soutenait que la Convention sur le brevet européen n’exige pas que l’inventeur soit une personne physique et que son objectif est seulement d’identifier précisément l’inventeur. Il ajoutait que nommer une autre personne que le réel inventeur empêcherait le public d’être correctement informé et pourrait constituer un acte délictuel devant certaines juridictions. Selon lui, le fait qu’une machine ne pourrait bénéficier d’un droit moral ou d’un droit de propriété serait sans incidence puisque la désignation de l’inventeur devrait être effectuée avant de déterminer quels droits peuvent être exercés.

En ce qui concerne le droit au brevet, le déposant précisait que la législation anglaise prévoit que le droit au brevet est conféré à l’inventeur ou à son ayant-droit, pour revendiquer cette dernière qualité.

Enfin, le déposant soutenait que refuser en tant qu’inventeurs les programmes d’intelligence artificielle reviendrait à ne pas accorder la brevetabilité aux inventions qui en sont issues, alors que ni les travaux préparatoires des accords de Munich, ni l’accord sur les ADPICS ne prévoient une telle exclusion.

Dans une décision remarquée du 27 janvier 2020, l’OEB refuse l’enregistrement de ces demandes après avoir globalement analysé, au regard des dispositions de la Convention sur le brevet européen, tant la conformité de la désignation d’une machine en tant qu’inventeur (i), que la revendication d’un droit au brevet par son propriétaire (ii).

i) L’OEB rappelle que l’article 81 de la Convention prévoit que la demande de brevet européen désigne l’inventeur et, si le déposant n’est pas l’inventeur, l’indication de la source du droit au brevet, et que l’article 19 exige de renseigner le nom de famille, les prénoms, et l’adresse exacte de l’inventeur.

Ce faisant, le fait d’indiquer le nom d’une machine (DABUS) ne satisfait pas les exigences de l’article 19 de la Convention.

L’Office considère que le nom donné à une chose ne peut s’apparenter au nom d’une personne physique, lequel n’a pas pour unique objet son identification mais lui permet également d’exercer des droits, ce que le nom d’une chose ne lui permet pas de faire.

Sur la base de nombreuses références documentaires, l’Office rappelle qu’il ressort des travaux préparatoires de la convention que le terme d’inventeur doit s’entendre comme étant uniquement une personne physique et ce bien qu’il fut un temps envisagé de désigner une personne morale comme inventeur.

L’OEB poursuit en soulignant que la Convention sur le brevet européen offre à l’inventeur un certain nombre de droits qui ne peuvent être exercés que par une personne titulaire de la personnalité juridique, laquelle est accordée aux personnes physiques à la naissance et aux personnes morales par le biais d’une fiction juridique reposant sur une législation ou une jurisprudence établie. L’Office relève qu’aucun de ces éléments n’existe pour les systèmes d’intelligence artificielle pour en déduire que, dépourvus de personnalité juridique, ils sont dans l’incapacité d’exercer les droits accordés à l’inventeur.

L’OEB ajoute enfin, après avoir distingué les exigences formelles du dépôt et les conditions de brevetabilité de l’invention, que l’exclusion de la machine en tant qu’inventeur ne signifie pas pour autant que les inventions dont l’enregistrement est sollicité ne remplissent pas les conditions de brevetabilité.

ii) L’OEB réfute les deux arguments avancés successivement par le déposant pour tenter de revendiquer la titularité du droit au brevet.

Tout d’abord, il indique que les systèmes d’intelligence artificielle ne peuvent pas être employés puisque l’engagement au titre d’un contrat de travail est réservé aux personnes physiques. Ces systèmes font l’objet d’un droit de propriété.

Ensuite, ces systèmes sont dépourvus de personnalité juridique et ne sont titulaires d’aucun droit. Pour cette raison, il n’est pas possible de considérer qu’un système d’intelligence artificielle est propriétaire de sa propre production, ou d’une prétendue invention, et qu’il pourrait en transférer les droits. Par conséquent, le propriétaire d’un système d’intelligence artificielle ne peut être l’ayant-droit de sa machine.

Il en résulte que la machine ne peut être valablement désignée en tant qu’inventeur et que son propriétaire ne peut revendiquer être l’ayant-droit de son droit au brevet.

Ce faisant, l’OEB répond de manière défavorable à la question de la titularité des droits sur les inventions générées par l’intelligence artificielle.

Si cette réponse apparait conforme aux dispositions de la Convention sur le brevet européen, celle-ci demeure insatisfaisante pour assurer la protection d’inventions générées par l’intelligence artificielle et tenir compte ainsi des importantes évolutions technologiques en la matière.

En ce qui concerne les autres droits de propriété intellectuelle, la question n’est pas systématiquement transposable puisque ni le droit des marques, ni le droit des dessins et modèles, n’accorde de place à leur concepteur. En revanche, en matière de droit d’auteur, la titularité et la protection d’une création originale générée par une intelligence artificielle pourront également soulever de nombreuses questions à l’avenir.

Tribunal judiciaire de Paris, ordonnance de référé du 8 janvier 2020 n° 19/58624

Par voie de référé, le Tribunal judiciaire de Paris a ordonné à quatre fournisseurs d’accès internet le blocage des sites contrefaconmontre.com, repliquemontre.fr et repliquemontre.cn sur l’ensemble du territoire français pendant une durée de 12 mois.

Dans cette affaire, plusieurs sociétés œuvrant dans le secteur du luxe et appartenant au Groupe Richemont ont constaté que plusieurs sites internet rédigés en français commercialisaient des contrefaçons de montres présentées telles quelles et reproduisant plusieurs de leurs marques. Le caractère contrefaisant des produits commercialisés ne faisait ici pas de doutes au regard des noms de domaine desdits sites, à savoir contrefaconmontre.com, repliquemontre.fr et repliquemontre.cn.

Avant d’initier une action en référé, les demanderesses avaient d’abord envoyé une lettre de mise en demeure à un des éditeurs de sites frauduleux, les deux autres ayant anonymisés leurs coordonnées et n’ayant aucune mention légale reproduite sur leurs sites. Aucune réponse n’avait été apportée.

Un second courrier avait ensuite été transmis aux trois hébergeurs des sites frauduleux, seul l’un d’eux s’étant « avéré fructueux » pour bloquer un des sites.

C’est dans ce contexte que les demanderesses ont assigné en référé les fournisseurs d’accès internet Orange, Bouygues Telecom, Free et SFR afin de « mettre en œuvre ou faire mettre en œuvre toutes mesures appropriées de blocage » des sites litigieux.

Afin d’obtenir ces mesures, les demanderesses se fondaient notamment sur l’article 6.I.8° de la LCEN autorisant « toute autorité judiciaire [à] prescrire en référé, ou sur requête [aux fournisseurs d’accès internet], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne.  » Cet article vient transposer la Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique.

Plus classiquement, les demandes se fondaient également sur l’article 809 du Code de procédure civile en invoquant l’existence d’un trouble manifestement illicite, à savoir la vente de produits contrefaisants.

Pour s’opposer aux demandes, l’un des fournisseurs d’accès invoquait l’existence du référé-interdiction en matière de marque prévu à l’article L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle qui vient transposait la Directive 2004/48/CE relatifs au respect des droits de propriété intellectuelle. Ce texte permet à un titulaire de marque d’obtenir toute mesure destinée à empêcher la poursuite d’actes argués de contrefaçon contre le prétendu contrefacteur mais aussi contre tout «  intermédiaire dont il utilise les services. »

Il était alors soutenu ce texte spécifique au droit des marques devait primer sur le texte général de la loi LCEN en application de l’adage « les lois spéciales dérogent aux lois générales  », rendant irrecevables les demandes fondées sur l’article I.6.8° de la loi LCEN.

A la lumière de ces moyens, le Président du Tribunal Judiciaire de Paris a tout d’abord retenue que les demanderesses étaient bien fondées à agir sur la base de la loi LCEN et de l’article 809, le législateur n’ayant pas voulu écarter cette disposition « en instaurant une règle spéciale en matière de marques »

Il justifiait son raisonnement en rappelant les dispositions respectives des Directives 2004/48/CE et 2000/31/CE précitées et en soulignant que l’arrêt CJUE L’Oréal c/eBay avait mis en avant «  la nécessaire compatibilité  » entre ces deux textes et donc entre les articles L. 716-6 du Code de la propriété intellectuelle et 6.I.8° de la loi LCEN.

Une fois l’application des dispositions la loi LCEN retenue, le Président du Tribunal judiciaire s’assure qu’un trouble manifestement illicite peut être retenue au sens de l’article 809 du Code de procédure civile, ce qu’il constate compte tenu du caractère incontestable de la vente de produits contrefaisants auprès du public français.

Il invoque ensuite le « principe de subsidiarité » qui suppose que « celui qui se prétend victime d’une atteinte à ses droits et qui sollicite une mesure auprès des fournisseurs d’accès à internet établisse l’impossibilité d’agir efficacement et rapidement contre l’hébergeur, de même que contre l’éditeur ou l’auteur du contenu litigieux. »

Elle constate alors que les demanderesses « rapportent la preuve d’une démarche demeurée infructueuse auprès du supposé éditeur du site litigieux pour faire cesser le dommage qu’elles invoquent ainsi que leur impossibilité à identifier l’hébergeur du site », justifiant ainsi leur impossibilité d’agir efficacement contre l’éditeur et l’hébergeur.

Dès lors, le Président du Tribunal judiciaire ordonne aux fournisseurs d’accès internet « de mettre en œuvre et/ou faire mettre en œuvre, dans le délai de 15 jours à compter de la signification de la présente décision et ce pendant une durée de 12 mois, toutes mesures propres à empêcher l’accès, à partir du territoire français » des sites litigieux.

Il est intéressant également de relever que le coût des mesures de blocage sont mis à la charge des demanderesses conformément à leur demande expresse, alors que d’autres décisions faisaient supporter les coûts de blocage aux fournisseurs d’accès internet (par ex. TGI de Paris, 3ème ch. – 4ème section, 7 mars 2019).

La présente décision met en lumière les différents leviers d’action dont bénéficie le titulaire de droits pour faire cesser les atteintes à ses droits, avec des actions possibles contre l’éditeur du site litigieux, son hébergeur mais également tout fournisseur d’accès internet afin de lutter contre l’inertie des deux premiers.

CJUE, 26 mars 2020, aff. C-622/18, AR c/ Cooper International Spirits LLC

Dans un arrêt rendu à la suite d’une question préjudicielle introduite par la Cour de cassation, la Cour de justice de l’Union européenne se prononce sur la réparation d’actes commis à l’encontre d’une marque déchue pour la période antérieure à sa déchéance, ce sous l’empire de l’ancienne Directive 2008/95/CE.

La société AR commercialise des alcools et des spiritueux. Dans le cadre de son activité, elle a procédé à l’enregistrement de la marque française semi-figurative SAINT GERMAIN le 12 mai 2006.

Elle a découvert par la suite que la société Cooper International Spirits distribue, sous la dénomination ST GERMAIN, une liqueur fabriquée par deux autres sociétés.

Une action en contrefaçon a alors été intentée le 8 juin 2012 par la société AR à l’encontre de ces trois sociétés devant le Tribunal de grande Instance de Paris.

En parallèle de cette action, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a prononcé le 28 février 2013 la déchéance de la marque SAINT GERMAIN pour défaut d’usage à compter du 13 mai 2011 (jugement confirmé définitivement en appel le 11 février 2014).

Malgré l’annulation de sa marque, la société AR a maintenu son action en contrefaçon dans l’instance en cours devant le Tribunal de Grande Instance de Paris mais uniquement pour la période antérieure à la déchéance et non couverte par la prescription, soit entre le 8 juin 2009 et le 13 mai 2011.

Son action en contrefaçon a toutefois été rejetée en première instance et en appel en raison de l’absence de démonstration d’une exploitation réelle sur la période antérieure à la déchéance.

Un pourvoi a été formé devant la Cour de cassation en invoquant la violation des articles L. 713-3 et L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle, soulignant notamment qu’aucun texte n’exige qu’il soit rapporté une preuve d’exploitation « au cours du délai de cinq ans suivant l’enregistrement d’une marque (…) pour bénéficier de la protection du droit des marques  ».

La Haute Cour pose alors une question préjudicielle à la Cour de justice de l’Union européenne afin de savoir si «  le titulaire, qui n’a jamais exploité sa marque et a été déchu de ses droits sur celle-ci à l’expiration de la période de cinq ans suivant la publication de son enregistrement, peut obtenir l’indemnisation d’un préjudice pour contrefaçon, en invoquant une atteinte portée à la fonction essentielle de sa marque, causée par l’usage par un tiers, antérieurement à la date d’effet de la déchéance, d’un signe similaire à [cette] marque ».

Pour y répondre, la Cour de justice rappelle tout d’abord que la Directive 2008/95 a laissé libre chaque Etat membre de déterminer la date à laquelle la déchéance d’une marque produit ses effets et cite le Considérant 6 selon lequel « [les] États membres devraient conserver la faculté de déterminer les effets de la déchéance ou de la nullité des marques  ».

La Cour rappelle ensuite l’article 11 de la Directive selon lequel en cas de demande reconventionnelle en déchéance, un État membre peut prévoir dans sa législation qu’une marque ne peut être valablement invoquée dans une procédure en contrefaçon s’il est établi que le titulaire de la marque pourrait être déchu de ses droits.

Elle en déduit que la Directive 2008/95/CE laisse aux Etats membres la faculté de prévoir que le titulaire d’une marque déchue conserve le droit de réclamer l’indemnisation du préjudice subi en raison de l’usage, par un tiers, antérieurement à la date d’effet de la déchéance.

S’agissant plus particulièrement de la France, elle constate que celle-ci n’a pas fait le choix de faire usage de la faculté prévue à l’article 11 précité.

Elle en déduit donc que la législation française permet au titulaire d’une marque d’obtenir réparation pour les atteintes commises par un tiers avant la déchéance de ladite marque, en rappelant que les dommages doivent être adaptés au préjudice « réellement subi » par le titulaire.

La portée de cet arrêt doit cependant être relativisée en raison du fait qu’il a été rendu sous l’empire de l’ancienne Directive 2008/95/CE, remplacée depuis par la Directive (UE) 2015/2436 issue du Paquet Marques, ce d’autant plus que cette nouvelle Directive insiste dans ses Considérants 31 et suivants sur l’importance de l’exploitation d’une marque qui « ne devrait être protégée que dans la mesure où elle est effectivement utilisée » et qu’une marque antérieure « ne devrait pas permettre à son titulaire de s’opposer à une marque postérieure ou d’en demander la nullité s’il n’a pas fait un usage sérieux de sa propre marque. »

Cour d’appel d’Aix-en-Provence, 3ème chambre, 23 mai 2019 (2016/20267) Cour d’appel de Paris, Pôle 5, Chambre 2, 7 février 2020 (18/14427)

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence et la Cour d’appel de Paris ont récemment confirmé qu’un syndicat faisait bien un usage dans la vie des affaires en exploitant une marque lui appartenant.

Auparavant, la Cour de cassation avait fait preuve d’une certaine frilosité à faire bénéficier les syndicats du droit des marques. Dans un arrêt rendu le 10 mai 2011, elle avait ainsi écarté une action en contrefaçon menée par un syndicat à l’encontre d’un syndicat concurrent en retenant que la diffusion d’un signe protégé dans une lettre syndicale ne constituait pas un usage dans la vie des affaires (Cass, com, 10 mai 2011 n° 10-18.173).

Au regard de la solution retenue par la haute juridiction, la marque syndicale déposée ne pouvait guère être protégée contre l’usage fait par des tiers, en particulier par d’autres syndicats relevant pourtant de la même spécialité.

Ces dernières années, les juges du fond semblent adopter une approche plus pragmatique sur la notion de vie des affaires, comme le démontre l’arrêt du 23 mai 2019 de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence.

En l’espèce, s’agissant de l’arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence, l’UNSA, union syndicale interprofessionnelle, est titulaire d’une marque semi-figurative « UNSA LIBRES ENSEMBLES », dont un autre syndicat, l’OSEDI, a fait usage au cours de l’année 2014 en reproduisant le signe « UNSA » et l’élément figuratif l’accompagnant sur deux bulletins d’adhésion. En parallèle, il reproduisait l’intégralité de la marque déposée sur un troisième bulletin d’adhésion ainsi que sur une attestation adressée à un tribunal des affaires de sécurité sociale.

Dans ce contexte, l’UNSA a assigné l’OSEDI devant le Tribunal de Grande Instance de Marseille en contrefaçon de sa marque.

La juridiction du premier degré a fait droit à l’ensemble de ses demandes, à la suite de quoi un appel a été interjeté par l’OSEDI.

Sur le terrain du droit des marques, la juridiction d’appel se réfère à la définition de la vie des affaires établie par la Cour de justice de l’Union européenne : « la vie des affaires s’interprète comme se distinguant du domaine privé et comme englobant (…) toute activité commerciale ». Elle apporte toutefois une précision en ajoutant à l’activité commerciale « toute activité produisant pour l’agent un avantage économique direct ou indirect  ».

Elle retient alors qu’« un syndicat recueillant des cotisations ou assistant un salarié dans un démarche, doit être considéré comme agissant dans la vie des affaires au sens du Code de la propriété intellectuelle, puisqu’il perçoit des ressources et offre des prestations qui pourraient être assurées par des organisations concurrentes  ».

La contrefaçon de marque est donc confirmée par la Cour dès lors que les actes de reproduction d’une marque sur des bulletins d’adhésion « constituent bien des actes d’usage et d’imitation de la marque dont l’UNSA est titulaire ».

La Cour d’appel d’Aix-en-Provence s’inscrit ainsi dans la tendance amorcée par les juges du fond ces dernières années.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris avait déjà retenu le 6 avril 2018 que la reproduction du signe sur des lettres à en-tête, et des bulletins d’adhésion «  afin de permettre à l’internaute d’adhérer au syndicat  » concourt « à la recherche d’un avantage économique par la quête de l’adhésion des salariés, source de revenu, permettant au syndicat de financer son activité  ».

Dès lors, « l’usage du signe (…) par l’avantage commercial qu’il apporte ne peut être considéré comme relevant du seul domaine privé et peut caractériser aussi un usage dans la vie des affaires  ».

Ce jugement a très récemment été confirmé dans toutes ses dispositions par la Cour d’appel de Paris le 7 février 2020 qui a souligné que « s’il est certain que les parties ne sont pas des entreprises commerciales, il n’en demeure pas moins que c’est bien dans le cadre de son activité syndicale et afin de promouvoir celle-ci, ainsi que l’équipe qui la compose, que le signe CFDT a été utilisé  ».

Par cette approche élargie de la notion de vie des affaires, les juridictions confirment que les signes distinctifs utilisés par les syndicats dans le cadre de leur activité et de leur développement sont bien éligibles à la protection par le droit des marques.

Cass. com. 12 février 2020, n°17-31.614 Par un arrêt particulièrement pédagogue et détaillé, la Haute juridiction vient préciser les conditions d’indemnisation et la méthode d’évaluation du préjudice subi en présence d’actes de concurrence déloyale.

Elle le fait en mettant en œuvre les nouvelles règles rédactionnelles mises en place depuis le 1er octobre 2019 (Voir notamment à cet égard le Guide des nouvelles règles relative à la structure et à la rédaction des arrêts établi par la Cour de cassation), ce qui participe à l’effort de clarté.

En l’espèce, la société Cristallerie de Montbronn spécialisée dans la fabrication de produits d’arts de la table en cristal, reprochait à la société Cristal de Paris située dans la même ville qu’elle, des pratiques commerciales trompeuses consistant à présenter dans ses catalogues des produits en verre mélangés à des produits en cristal afin de faire croire que l’ensemble serait composé de cristal, à les présenter comme étant « made in France » et à se présenter elle-même comme « un haut lieu du verre taillé en Lorraine », ou comme « un spécialiste de la taille  ».

Dans ce contexte, la société Cristallerie de Montbronn a assigné sa concurrente aux fins de cessation de ces pratiques illicites et en indemnisation de son préjudice.

Par un arrêt du 19 septembre 2017, la Cour d’appel de Paris a estimé que les actes de concurrence déloyale et de tromperie allégués étaient suffisamment caractérisés. Elle a condamné la société Cristal de Paris à verser à sa concurrente la somme de 300.000 euros calculée en considération de « la différence de prix de revient entre les deux sociétés », c’est à dire au regard de «  l’économie qui aurait été réalisée par l’auteur de la prétendue pratique illicite ».

La société Cristal de Paris a alors contesté la méthode de calcul devant la Haute Cour en arguant que le dommage doit être réparé « à hauteur de l’éventuel préjudice subi par la prétendue victime. »

La Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est alors saisie de cette affaire pour faire un rappel général des conditions d’indemnisation et des méthodes de calcul du préjudice subi en matière de concurrence déloyale.

La Haute juridiction rappelle tout d’abord qu’en présence d’actes de concurrence déloyale « s’infère nécessairement un préjudice, fût-il seulement moral, d’un acte de concurrence déloyale ».

Cette présomption de préjudice ne dispense pas pour autant le demandeur de démontrer l’étendue de celui-ci, mais vise simplement à faciliter la preuve lorsque le préjudice est particulièrement difficile à démontrer.

A cet égard, elle distingue deux types d’actes de concurrence déloyale qui justifient une appréciation distincte du préjudice :

• Les « pratiques tendant à détourner ou s’approprier la clientèle ou à désorganiser l’entreprise du concurrent  ». Celles-ci « peuvent être assez aisément démontrés » en ce qu’elles «  induisent des conséquences économiques négatives pour la victime, soit un manque à gagner et une perte subie, y compris sous l’angle d’une perte de chance  ».
• Les « pratiques consistant à parasiter les efforts et les investissements, intellectuels, matériels ou promotionnels, d’un concurrent, ou à s’affranchir d’une réglementation, dont le respect a nécessairement un coût  ». Les effets en termes de trouble économique sont alors ici « difficiles à quantifier avec les éléments de preuve disponibles, sauf à engager des dépenses disproportionnées au regard des intérêts en jeu  ».

Dans ce cas, la Cour de cassation souligne qu’il y a « lieu d’admettre que la réparation du préjudice peut être évaluée en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par ces actes ».

Après avoir fait ce rappel général de sa position sur les conditions et les modalités d’indemnisation du préjudice, la Cour de cassation vérifie sa bonne application par les juges du fond.

Elle souligne que la société Cristal de Paris a commis des pratiques commerciales trompeuses lui conférant un avantage concurrentiel « en trompant le consommateur sur la composition, l’origine et les qualités substantielles de ses produits vendus  ».

Dès lors, elle valide l’appréciation de la Cour d’appel de Paris qui, pour évaluer le préjudice subi, a «  tenu compte de l’économie injustement réalisée par la société Cristal de Paris, modulée en tenant compte des volumes d’affaires respectifs des parties affectés par lesdits agissements. »

Elle confirme alors le raisonnement des juges d’appel qui ont évalué le préjudice en soulignant notamment le nombre d’employés tailleurs réduit chez la défenderesse et que «  la société Cristal de Paris a bénéficié de cet avantage pour une taille représentant 10 % de son chiffre d’affaires de 5 000 000 euros, cependant que la taille représente 25 % du chiffre d’affaires de la société Cristallerie de Montbronn, qui est de 2 000 000 euros ».

Principaux apports de l’ordonnance n° 2020-323 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos et du décret n° 2020-325 relatif à l’activité partielle du 25 mars 2020 :

L’ordonnance n° 2020-323 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos :

 Permet à un accord collectif de branche ou d’entreprise d’autoriser l’employeur à imposer la prise de congés payés acquis, y compris avant l’ouverture de la période au cours de laquelle ils ont normalement vocation à être pris, ou de modifier les dates d’un congé déjà posé, en respectant un délai de prévenance d’au moins un jour franc, dans la limite de six jours ouvrables, soit une semaine de congés payés, et à fractionner ces congés sans être tenu de recueillir l’accord du salarié.

De même, sous réserve de respecter un délai de prévenance d’un jour franc au moins, l’employeur peut « lorsque l’intérêt de l’entreprise le justifie eu égard aux difficultés économiques liées à la propagation du covid-19 », imposer la prise de jours de repos ou en modifier unilatéralement les dates (jours de RTT, jours de repos acquis par les salariés dont la durée du travail est aménagée sur une période supérieure à la semaine, jours de repos complémentaires des salariés en forfait jours) ou imposer que les droits affectés sur le compte épargne-temps du salarié soient utilisés par la prise de jours de repos, dont il détermine les dates. Le nombre total de jours de repos (hors jours de congés payés) dont l’employeur peut imposer au salarié la prise ou dont il peut modifier la date ne peut être supérieur à 10.

Le décret précise que la période de congés ou de jours de repos imposée ou modifiée ne peut s’étendre au-delà du 31 décembre 2020.

 Permet à certaines entreprises des secteurs d’activités particulièrement nécessaires à la sécurité de la Nation et à la continuité de la vie économique et sociale (qui seront précisés par décret), de déroger :

• A la durée quotidienne maximale de travail qui peut être portée jusqu’à 12 heures (au lieu de 10 heures) ;
• A la durée quotidienne maximale de travail accomplie par un travailleur de nuit qui peut être portée jusqu’à 12 heures (au lieu de 8 heures), sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal au dépassement de la durée prévue à ce même article ;
• A la durée du repos quotidien qui peut être réduite jusqu’à 9 heures consécutives (au lieu de 11 heures), sous réserve de l’attribution d’un repos compensateur égal à la durée du repos dont le salarié n’a pu bénéficier ;
• A la durée hebdomadaire maximale qui peut être portée jusqu’à 60 heures (au lieu de 48 heures) ;
• A la durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives qui peut être portée jusqu’à 48 heures (au lieu de 44 heures) ;
• A la durée hebdomadaire de travail du travailleur de nuit calculée sur une période de douze semaines consécutives qui peut être portée jusqu’à 44 heures (au lieu de 40 heures).

Un décret devra préciser pour chaque secteur concerné les catégories de dérogations autorisées et les durées maximales de travail ou minimales de repos qui pourront être décidées.

Le décret précise que l’employeur qui use d’au moins une de ces dérogations en informe sans délai et par tout moyen le comité social et économique ainsi que la DIRECCTE. Les dérogations mises en œuvre devront cesser de produire leurs effets au 31 décembre 2020.

Certaines entreprises déterminées par décret pourront également déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement.

Le décret n° 2020-325 relatif à l’activité partielle :

 Ajoute des mentions qui doivent figurer sur le bulletin de paie en cas d’activité partielle : nombre d’heures indemnisées, taux appliqué pour le calcul de l’indemnité d’activité partielle, sommes versées au salarié au titre de la période considérée. Par dérogation, ces informations peuvent, pendant un délai de 12 mois à compter 27 mars 2020, continuer à être données au salarié dans un document distinct, conformément aux dispositions applicables jusqu’alors.

 Prévoit que l’avis du CSE sur la mise en place de l’activité partielle peut être recueilli postérieurement à la demande à l’administration, et transmis dans un délai d’au plus deux mois à compter de cette demande.

 Accorde à l’employeur un délai de trente jours à compter du placement des salariés en activité partielle pour adresser sa demande de mise en activité partielle par tout moyen donnant date certaine à sa réception, en cas de sinistre ou d’intempéries de caractère exceptionnel ou toute autre circonstance de caractère exceptionnel, ce qui inclut selon nous la crise sanitaire actuelle.

 Allonge la durée maximum de l’activité partielle de 6 à 12 mois.

 Prévoit que le taux horaire de l’allocation d’activité partielle versée à l’employeur correspond à celle versée à chaque salarié autorisé à être placé en activité partielle (soit une prise en charge à 100%), dans la limite de 4,5 SMIC. Le taux horaire ne peut être inférieur à 8,03 euros (sauf pour les salariés en contrat d’apprentissage ou de professionnalisation).

 Etend le bénéficie de la possibilité d’une réduction d’horaire dans le cadre de l’activité partielle aux salariés en forfait jours. L’article R. 5122-19 prévoit ainsi que pour déterminer le nombre d’heures pouvant justifier de l’attribution de l’allocation d’activité partielle, «  lorsque la durée du travail du salarié est fixée par forfait en heures ou en jours sur l’année, en application des articles L. 3121-56 et L. 3121-58, est prise en compte la durée légale correspondant aux jours de fermeture de l’établissement, ou aux jours de réduction de l’horaire de travail pratiquée dans l’établissement, à due proportion de cette réduction ».

Le décret précise que ces dispositions s’appliquent aux demandes d’indemnisation à compter de la date d’entrée en vigueur du présent décret, au titre du placement en position d’activité partielle de salariés depuis le 1er mars 2020.

 Enfin, jusqu’au 31 décembre 2020, le délai de 15 jours au terme duquel le silence vaut acceptation implicite de la demande préalable d’autorisation d’activité partielle est ramené à 2 jours.

Il s’agit à ce stade de recommandations et, sans être alarmiste, l’employeur doit mettre en œuvre les mesures permettant de protéger la santé et la sécurité de l’ensemble des salariés. La situation est également susceptible d’impacter l’activité des entreprises qui peuvent bénéficier de mesures afin de réduire partiellement leur activité.

Le 28 février 2020, lors d’une conférence de presse, la Ministre du Travail, le Ministre de l’Economie et le Ministre des Solidarités et de la santé ont présenté les mesures à prendre dans les entreprises face à l’épidémie de coronavirus. Le gouvernement a par ailleurs mis en place un site dédié, régulièrement actualisé, présentant diverses recommandations : https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus.

A titre préalable, il est conseillé aux employeurs d’informer les salariés par tout moyen adapté (mail, affichage) des mesures à respecter en cas de signe d’infection au coronavirus, à savoir rester chez soi et appeler le 15. L’employeur peut aussi prendre l’initiative de fournir certains produits tels que des solutions hydroalcooliques.

En effet, rappelons que l’employeur est responsable de la santé et de la sécurité des salariés. Cette obligation de sécurité lui impose de prendre les mesures nécessaires pour protéger la santé physique des salariés. Il doit notamment les informer lorsque des risques se présentent et mettre en place les moyens adaptés pour protéger au mieux les salariés. Réciproquement, chaque salarié doit prendre soin de sa santé mais aussi de celle des autres.

1. EVITER D’ENVOYER LES SALARIES DANS LES ZONES A RISQUE A CE JOUR

A titre de précaution, il est fortement recommandé de différer tout voyage et de ne pas se rendre ni envoyer des salariés dans les pays suivants : Chine continentale, Hong Kong, Macao, Singapour, Corée du Sud, Iran, Italie (régions de Lombardie, Vénétie et Emilie-Romagne). En cas de déplacement impératif il convient de se référer aux consignes présentes sur le site mis en place par le gouvernement https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus et de se tenir informé de l’évolution de la situation.

2. EN CAS DE CONTACT DE SALARIES AVEC DES PERSONNES INFECTEES OU DE RETOUR D’UNE ZONE A RISQUE

Notons que le Comité Social et Economique (CSE), le cas échéant, doit être informé et consulté par l’employeur en cas de modifications importantes de l’organisation du travail liées au coronavirus, étant précisé que le CSE peut faire jouer son droit d’alerte.

Privilégier le télétravail lorsque c’est possible

Pour les salariés revenant de zones à risques ou qui ont été en contact avec des personnes infectées, il est recommandé de privilégier le télétravail si cela est possible, pendant les 14 jours suivant le retour d’un salarié d’une zone à risque ou ayant été en contact avec une personne infectée.

Les entreprises dotées d’un accord collectif ou d’une charte sur le télétravail pourront s’appuyer dessus pour adapter leur organisation. Même en l’absence d’accord ou de charte, le télétravail reste possible, par accord conjoint du salarié et de l’employeur. Il suffit de formaliser l’accord par tout moyen, comme des échanges de mail. Cependant, l’article L. 1222-11 du Code du travail prévoit que le télétravail peut être imposé au salarié sans son accord en « cas de circonstances exceptionnelles », ce qui est le cas de l’épidémie liée au coronavirus qui est un motif légitime pour l’employeur d’imposer le télétravail au salarié.

Si le télétravail n’est pas possible l’employeur peut tout de même restreindre l’accès du lieu de travail au salarié concerné

L’employeur doit faire en sorte que le salarié évite les lieux où se trouvent des personnes fragiles, toute sortie ou réunion non indispensable, les contacts proches (cantine, ascenseurs…).

Si l’employeur ne peut pas adapter le poste d’un salarié en vue de limiter les contacts et si le télétravail n’est pas compatible avec l’activité, il peut demander au salarié de rester à son domicile. En l’absence d’arrêt de travail, le contrat de travail n’est pas suspendu et le maintien de la rémunération s’impose car la période d’absence est traitée comme une période normalement travaillée. Seul le médecin habilité de l’Agence Régionale de Santé (ARS) peut prescrire une mesure d’isolement (quarantaine) soit pour le salarié lui-même, soit pour le salarié dont l’enfant fait l’objet d’une mesure d’isolement. Le salarié sera alors traité comme en arrêt maladie quand bien même il n’est pas malade.

Congés et RTT

L’employeur peut déplacer des congés ou jours de RTT déjà posés par le salarié sur une autre période à venir pour couvrir la période de 14 jours compte tenu des circonstances exceptionnelles, néanmoins il ne peut imposer au salarié de poser des jours de congés ou RTT pour couvrir la période de 14 jours.

Il est à noter que de son côté, le salarié bénéficie d’un droit de retrait s’il a un motif raisonnable de penser que la situation présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.

3. LES MESURES EN CAS DE BAISSE D’ACTIVITE DU FAIT DE LA CRISE

L’entreprise peut solliciter le dispositif d’activité partielle, avant le placement effectif des salariés en activité partielle sur : https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/. Lorsque les salariés sont placés en position d’activité partielle, le contrat de travail est suspendu. Les salariés perçoivent une indemnité compensatrice versée par leur employeur. L’indemnité doit correspondre au minimum à 70% de la rémunération antérieure brute et peut être augmentée par l’employeur. En cas de formation pendant l’activité partielle, cette indemnité est portée à 100% de la rémunération nette antérieure.

L’employeur bénéficie d’une allocation forfaitaire cofinancée par l’Etat et l’Unedic, dont le montant dépend du nombre de salariés. Il faut néanmoins justifier être éligible à l’activité partielle ce qui peut être le cas face à une baisse d’activité liée à l’épidémie, sous certaines conditions.

En cas de sous-activité prolongée, voire d’arrêt total de l’activité, les entreprises peuvent également demander à bénéficier du FNE-Formation en lieu et place de l’activité partielle afin d’investir dans les compétences des salariés.

Ayant pour objectif d’éliminer les contraintes pesant sur la croissance des petites et moyennes entreprises et leur donner les moyens de créer de l’emploi, la loi n°2019-486 relative à la croissance et la transformation des entreprises du 22 mai 2019, dite loi PACTE, précisée par un décret du 31 décembre 2019, prévoit la simplification et le rehaussement de certains seuils d’effectifs (voir notre Newsletter de juin 2019), pour réduire la charge générée par les obligations sociales et ainsi inciter les entreprises à recruter.

Le 1er janvier 2020 a marqué l’entrée en vigueur des deux principales mesures de la loi relatives aux seuils d’effectifs à savoir :

• L’effectif de la sécurité sociale, correspondant (sauf exceptions) à la moyenne du nombre de personnes employées au cours de chacun des mois de l’année civile précédente, autrefois défini au niveau règlementaire, a été élevé au niveau légal (article L. 130-1 du Code de la sécurité sociale), et son application a été étendue à certains seuils de droit du travail, initialement calculés conformément aux articles L. 1111-2 et 3 du Code du travail.

C’est par exemple le cas :
 du seuil de 250 salariés prévu à l’article L. 1153-5-1 du Code du travail au-delà duquel l’entreprise doit désigner un référent en matière de harcèlement sexuel ;
 du seuil de 20 salariés prévu à l’article L. 3121-33 du Code du travail en deçà duquel un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche ne pourra fixer la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel à moins de 50% des heures supplémentaires accomplies, et au-delà duquel l’accord ne peut fixer cette contrepartie à moins de 100% des heures supplémentaires accomplies ;
 du seuil de 20 salariés prévu à l’article L. 5212-1 du Code du travail fixant les modalités d’application des dispositions relatives à l’emploi des travailleurs handicapés ;
 du seuil de 50 salariés pour la mise en place d’un local de restauration.

Les modalités de calcul de l’effectif de la sécurité sociale sont jugées plus favorables que celles du Code du travail à deux titres :

 D’une part, l’effectif de la sécurité sociale ne prend pas en compte certaines catégories de salariés, notamment les intérimaires et les salariés mis à disposition.
 D’autre part, l’article L. 130-1 du Code de la sécurité sociale prévoit désormais, sauf exceptions, que « le franchissement à la hausse d’un seuil d’effectif salarié est pris en compte lorsque ce seuil a été atteint ou dépassé pendant cinq années civiles consécutives ». Autrement dit, l’entreprise ne devra se soumettre à une obligation liée à un franchissement de seuil que si ledit seuil a été dépassé pendant 5 ans. En cas de franchissement à la baisse d’un seuil sur une année, le délai de 5 ans repart à nouveau.

Des dérogations, exceptions et dispositions spéciales sont toutefois applicables à certaines situations particulières.

• Rehaussement de certains seuils, notamment :

 Pour la mise en place d’un local de restauration : le seuil est porté à au moins 50 salariés, et non plus à 25 salariés souhaitant prendre leur repas sur le lieu de travail. A noter que les entreprises de moins de 50 salariés ayant déjà un local de restauration devront le conserver jusqu’au 31 décembre 2024, et ce n’est que si l’effectif au 1er janvier 2025 est toujours inférieur à 50 qu’elles pourront le supprimer.
 Pour l’adoption d’un règlement intérieur : le seuil passe également à 50 salariés au lieu d’au moins 20 salariés.
 L’effectif reste en revanche calculé selon les règles des articles L. 1111-2 et 3 du Code du travail et le seuil de 50 salariés devra avoir été atteint durant 12 mois consécutifs.

Il est donc recommandé aux entreprises de faire un bilan de leurs obligations légales, qui ont pu être impactées par l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions.

La loi n°2016-1088 du 8 août 2016 (loi « travail ») a renforcé l’encadrement des forfaits en heures ou en jours en consacrant à l’article L. 3121-64 du Code du travail les mentions obligatoires devant figurer dans l’accord collectif prévoyant le recours au forfait (nombre d’heures ou de jours, modalités de suivi de la charge de travail, droit à la déconnexion, etc.). La loi avait dans le même temps prévu la sécurisation des conventions individuelles de forfait conclues avant l’entrée en vigueur de la loi sur le fondement d’un accord collectif non conforme, si celui-ci était révisé pour prendre en compte les nouvelles exigences légales de l’article L. 3121-64 du Code du travail (voir notre Newsletter de septembre 2016). Ce dispositif permet la poursuite des conventions de forfait prises sur le fondement d’un accord collectif non conforme à l’article L. 3121-64 du Code du travail issu de la loi « travail », sans que l’employeur n’ait à revenir sur chaque convention individuelle de forfait ni à obtenir l’accord de chaque salarié.

La Cour de cassation (Cass. Soc. 16 octobre 2019, n°18-16.539) s’est prononcée sur la portée de ce principe de sécurisation : il ne s’applique qu’aux conventions individuelles de forfait fondées sur un accord collectif révisé à partir de l’entrée en vigueur de l’article L. 3121-64 du Code du travail, soit le 10 août 2016. A contrario, un accord collectif révisé antérieurement ne peut entrainer la sécurisation des conventions individuelles de forfait qui en découlent, qui doivent donc être soumises à l’accord des salariés concernés.

En l’espèce, l’accord collectif sur lequel avait été prise la convention individuelle de forfait jours du salarié avait été invalidée par la Cour de cassation et un avenant de révision de cet accord collectif avait par suite été pris puis étendu à compter du 1er avril 2016, soit avant l’entrée en vigueur de la loi « travail ». Selon la Cour de cassation, l’employeur ne pouvait donc pas se prévaloir de la sécurisation de la convention individuelle de forfait prévue par l’article L. 3121-64 du Code du travail, et était par conséquent tenu de soumettre au salarié une nouvelle convention individuelle de forfait jours.

En pratique, il faut donc s’assurer, pour les accords collectifs ayant fait l’objet d’une mise en conformité, que celle-ci est intervenue à compter du 10 août 2016 pour pouvoir bénéficier du régime légal de sécurisation. A défaut, il faut revoir chaque convention individuelle de forfait jours.

Depuis son intégration à l’article L1235-3 du Code du travail, le barème dit « Macron » fixant les indemnités minimum et maximum que peut obtenir un salarié dont le licenciement est jugé sans cause réelle et sérieuse ne cesse de faire débat.

Bien que la Cour de Cassation ait, dans son avis n°15013 du 17 juillet 2019, validé ce barème (voir notre Newsletter de juin 2019), force est de constater que 6 mois plus tard, le barème ne fait toujours pas consensus parmi les juridictions du fond, qui, pour certaines, continuent à l’écarter.

L’arrêt de la Cour d’appel de Reims du 25 septembre 2019 (n°19/00003) témoigne par exemple de cette ambivalence : tout en jugeant, à l’issue d’un raisonnement juridique « in abstracto  », le barème « Macron » conforme aux textes internationaux, la Cour considère que celui-ci peut être écarté dans certains cas, lorsque, aux termes d’une appréciation « in concreto  » par définition propre à chaque cas d’espèce, les juges considèrent qu’une atteinte disproportionnée est portée aux droits du salarié.

La Cour d’appel de Paris, s’était de façon plus réservée prononcée dans le même sens en considérant dans un arrêt du 18 septembre 2019 (n°17/06676) que la réparation prévue par le barème constitue une réparation du préjudice « adéquate et appropriée à la situation d’espèce  », ce qui semble vouloir indiquer qu’à contrario, le barème ne pourrait trouver application.

Néanmoins, la Cour d’appel de Paris semble être revenue sur sa position dans un arrêt du 30 octobre 2019 (n°16/05602) dans lequel elle valide le barème « Macron », sans prévoir la possibilité d’une dérogation si une analyse « in concreto  » révélait que l’indemnisation est inappropriée au cas d’espèce dont elle est saisie.

L’avis de la Cour de Cassation du 17 juillet 2019 n’a donc pas eu l’effet escompté auprès des juridictions du fond et seul un arrêt de la Haute juridiction pourrait mettre un terme définitif à ce débat jurisprudentiel.

Suite à l’échec des négociations avec les partenaires sociaux en février 2019 qui devaient préciser les modalités de mise en œuvre des dispositions légales issues de la loi « Avenir Professionnel », le gouvernement a repris en main la réforme de l’assurance chômage avec la publication de deux décrets du 26 juillet 2019 qui mettent en place un régime à double facette :

• Un durcissement des conditions d’ouverture des droits au chômage et une dégressivité des allocations pour les plus hauts revenus ;
• Une extension des droits au chômage pour les démissionnaires et les travailleurs indépendants.

Jusqu’à présent, l’accès à l’indemnisation des chômeurs était consenti aux travailleurs involontairement privés d’emploi excluant ainsi les salariés démissionnaires. Désormais, à compter du 1er novembre 2019, un salarié qui démissionne en vue d’une reconversion professionnelle, d’une reprise ou d’une création d’entreprise pourra être indemnisé. Cette indemnisation est toutefois soumise au respect de certaines conditions, énoncées aux articles L.5422-1 et L.5422-1-1 du Code du travail :

• Justifier d’au moins 5 années de travail continu avant la démission ;
• Obtenir une attestation du caractère réel et sérieux du projet par une commission paritaire interprofessionnelle régionale (CPIR) ;
• Avoir bénéficié, préalablement à sa démission, du service gratuit d’un conseil en évolution professionnelle (CEP) agréé avec le concours duquel le salarié aura établi son projet de reconversion professionnelle. Ce conseil peut être assuré par Pôle Emploi, l’Apex, les missions locales ou encore les Centres interinstitutionnels de bilan de compétence, voire quelques opérateurs privés.

Cette extension des allocations chômage aux salariés démissionnaires, voulue pour fluidifier le marché de l’emploi, pourrait devenir sur le long terme une voie alternative à la rupture conventionnelle, que de nombreux salariés préfèrent à la démission.

Les décrets du 26 juillet 2019 précisent également les conditions d’indemnisation des travailleurs indépendants qui pourront dorénavant bénéficier d’une indemnisation sous réserve de conditions de ressources, de durée d’activité et de revenus d’activité antérieurs.

Les conditions d’allocations chômages pour les autres travailleurs privés d’emploi sont en revanche durcies, et ceux-ci devront justifier, à compter du 1er novembre 2019, d’une durée d’affiliation au moins égale à 130 jours travaillés (910 heures travaillées soit 6 mois), au cours des 24 mois précédant la fin du contrat de travail pour les salariés âgés de moins de 53 ans et au cours des 36 mois précédents pour les salariés âgés de 53 ans et plus.

De même, la réforme de l’assurance chômage met en place une dégressivité des allocations chômage pour les plus hauts revenus. A compter du 1er novembre 2019, les salariés âgés de moins de 57 ans ayant des revenus supérieurs à 4.500 € bruts mensuels verront le montant de leur allocation réduit de 30% à partir du 7ème mois d’indemnisation et ce jusqu’à extinction des droits.

En revanche, les durées maximales d’indemnisation restent inchangées.

Le décret réformant la procédure civile, paru le 12 décembre 2019 et entrant en vigueur, pour la plupart de ses dispositions, le 1er janvier 2020, a modifié substantiellement la procédure civile.

La première nouveauté concerne la fusion des tribunaux d’instance et des tribunaux de grande instance qui constituent désormais les tribunaux judiciaires. En matière de droit du travail, la création de cette nouvelle juridiction a eu un impact puisqu’à compter du 1er janvier 2020 relèveront du Tribunal judiciaire les contentieux relatifs notamment à :

• L’établissement des listes électorales en vue des élections du Comité social et économique (CSE) ;
• La composition des listes de candidats aux élections du CSE ;
• La régularité des opérations électorales ;
• La désignation des délégués syndicaux et des représentants syndicaux au CSE ;
• L’application ou l’interprétation des accords collectifs de travail ;
• Le contentieux des saisies de rémunérations ;
• Le contentieux de la sécurité sociale (pour les litiges relevant de l’ancien Tribunal des affaires de sécurité sociale (TASS)).

Cette réforme apporte également des nouveautés substantielles en matière de mode de saisine des juridictions, de représentation obligatoire et d’exécution provisoire de droit des décisions.

• Définition élargie de la marque :

L’ordonnance supprime l’exigence de représentation graphique qui figurait auparavant à l’article L711-1 du CPI. Cette suppression vise à permettre le dépôt de nouveaux types de marques et ainsi l’enregistrement de marques sonores, de mouvement (animée) etc. et ainsi à faciliter le dépôt de fichiers audio ou multimédia (MP3, MP4, JPEG).

L’article L711-1 précise toutefois que le signe doit pouvoir être représenté dans le registre national des marques de manière à permettre à toute personne de déterminer précisément et clairement l’objet de la protection conférée à son titulaire.  ? Le décret précise par ailleurs au sein de l’article R 711-1 que la marque est représentée dans le registre national des marques sous une forme appropriée au moyen de la technologie communément disponible, « sous réserve de pouvoir être représentée dans ce registre de façon claire, précise, distincte, facilement accessible, intelligible, durable et objective ». Ce même article ajoute que «  La représentation de la marque ne peut pas être valablement assurée par le dépôt d’un échantillon ou d’un spécimen  ».

• Motifs de nullité ou de refus d’enregistrement étendus :

L’ordonnance élargit au nouvel article L. 711-2 la liste des motifs absolus de refus d’une demande d’enregistrement. Dorénavant, peuvent être opposées à l’enregistrement d’une marque les appellations d’origine, les indications géographiques, les mentions traditionnelles pour les vins, les spécialités traditionnelles garanties et les variétés végétales antérieures.

L’énumération des motifs relatifs, à savoir des droits antérieurs justifiant le refus d’enregistrement d’une marque ou son annulation a également été étoffée à l’article L 711-3. La marque jouissant d’une renommée ainsi que le nom de domaine ont été expressément ajoutés à l’énumération non exhaustive des droits antérieurs auxquels une marque ne doit pas porter atteinte. Le nom d’une entité publique peut également constituer une antériorité opposable.

Le dernier alinéa de l’article L 711-3 – III encadre un nouveau motif de refus ou d’annulation lorsqu’une marque a été demandée par l’agent ou le représentant du titulaire d’une marque protégée dans un Etat partie à la convention de Paris, en son propre nom et sans l’autorisation du titulaire «  à moins que cet agent ou ce représentant ne justifie sa démarche ». Auparavant, ce dépôt pouvait être sanctionné sur le terrain du dépôt de mauvaise foi. Le cas du dépôt effectué par un licencié non autorisé n’est pas visé par cette nouvelle disposition. Il restera donc sanctionné comme auparavant sur le terrain de la fraude.

• Procédure d’opposition :

Les droits antérieurs susceptibles d’être invoqués dans le cadre d’une procédure d’opposition ont été étendus par l’article L 712-4. Sont ainsi désormais concernés la dénomination sociale, le nom commercial, l’enseigne, le nom de domaine et le nom d’une entité publique.

Il est par ailleurs et désormais possible de faire opposition sur plusieurs droits appartenant au même titulaire (nouvel article L 712-4-1).

Les observations écrites de tiers précisant les motifs pour lesquels la demande d’enregistrement devrait être rejetée, dans le délai de deux mois suivant la publication de la demande d’enregistrement peuvent être formées dorénavant par « toute personne » et non plus seulement par « toute personne intéressée  » (article L 712-3). La mention « intéressée  » a en effet été supprimée, faisant ainsi disparaitre la nécessité de justifier d’un intérêt à agir.

La réforme comporte des changements majeurs d’un point de vue procédural en confiant à l’INPI une partie du contentieux actuel en nullité et en déchéance des marques, dont seuls les tribunaux spécialisés de l’ordre judiciaire pouvaient être saisis jusqu’alors. L’ordonnance instaure en effet une procédure administrative en déchéance et en nullité de marques, qui se veut plus rapide et moins couteuse.

Les nouvelles dispositions relatives aux procédures de nullité et de déchéance entreront en vigueur le 1er avril 2020.

• S’agissant de la répartition de compétence :

Le nouvel article L 716-5 – I du CPI prévoit une compétence exclusive de l’INPI pour :

• les actions en déchéance engagées à titre principal (quels qu’en soient les motifs)
• et pour les actions en nullité engagées à titre principal et exclusivement fondées sur :
  • sur un ou plusieurs des motifs absolus de nullité (notamment, marques non distinctives, contraires à l’ordre public, trompeuses, déposées de mauvaise foi)
  • sur un ou plusieurs des motifs relatifs (marque portant atteinte à un droit antérieur et notamment à une autre marque, à une dénomination ou nom commercial, une enseigne ou un nom de domaine)

Le nouvel article L 716-5-II prévoit quant à lui la compétence exclusive des tribunaux spécialisés de l’ordre judiciaire pour les autres actions civiles y compris lorsqu’elles portent également sur une question connexe de concurrence déloyale.

Il en va de même des demandes en nullité formées même à titre principal, fondées sur l’atteinte à des droits d’auteur antérieurs, ou à ceux résultant d’un dessin et modèle protégé ou encore de la personnalité d’un tiers. Ainsi, les tribunaux restent seuls compétents pour statuer sur des droits antérieurs dont la création, la validité et les contours ne dépendent pas d’une procédure administrative de dépôt mais implique d’en apprécier la portée (comme celle de l’originalité en droits d’auteur).

La compétence exclusive des tribunaux s’étend également :

• aux demandes en nullité et en déchéance (quel que soit le motif invoqué) «  formées à titre principal ou reconventionnel par les parties de façon connexe à tout autre demande relevant de la compétence du tribunal » et notamment à l’occasion d’une action en contrefaçon ou une action en concurrence déloyale.
• aux demandes en nullité et en déchéance formées «  alors que, soit des mesures probatoires, soit des mesures provisoires ou conservatoires ordonnées afin de faire cesser une atteinte à un droit de marque, sont en cours d’exécution avant l’engagement d’une action au fond. »

La mention relative aux « mesures probatoires » vise notamment le cas d’une saisie-contrefaçon. Toutefois, on peut regretter que la compétence du Tribunal ne soit prévue que pour le cas où cette mesure serait « en cours d’exécution » ce qui laisse entrevoir des difficultés d’interprétation.

La phase précontentieuse n’est pas envisagée par les textes. Ainsi, après l’envoi d’une lettre de mise en demeure entre les parties, l’INPI pourra seul être saisi pour statuer sur les demandes principales en nullité ou déchéance relevant de sa compétence. Cela permet au « futur » défendeur à l’action en contrefaçon, prévenu du risque de faire l’objet d’une telle action, de saisir l’INPI d’une action en nullité ou déchéance de la marque antérieure et ainsi de bloquer l’action en contrefaçon sur le point d’être engagée.

Le décret dans une nouvelle « Sous-section 3 » intitulée « Articulation entre les procédures judiciaires et administratives  » prévoit dans un nouvel article R. 716-14 un seul cas de sursis à statuer, de surcroît facultatif, pouvant être prononcé par le Tribunal jusqu’à ce qu’une décision définitive soit rendue, s’il se trouve saisi d’une demande reconventionnelle en nullité ou déchéance postérieurement à une demande formée «  entre les mêmes parties et pour les mêmes faits  » devant l’INPI.

Le décret, au titre des garanties d’indépendance de l’INPI, prévoit enfin qu’un examinateur qui a déjà jugé de la marque dans la procédure d’examen ou d’opposition ne peut statuer sur la même marque en matière de nullité ou de déchéance (article R. 716-4).

• Le contentieux des actions en nullité et déchéance (article L 716-1 et suivants)

L’ordonnance a créé au sein de la partie législative du CPI une section spécifique relative au contentieux de la nullité et de la déchéance.

Au sein des dispositions communes à la « procédure administrative en nullité et en déchéance  », l’article L 716-1 en son alinéa 4 institue la règle en vertu de laquelle le silence vaut rejet. Ainsi la demande en nullité ou en déchéance « est réputée rejetée si le directeur général de l’Institut n’a pas statué dans le délai, fixé par décret en Conseil d’Etat, qui court à compter de la date de fin de cette phase d’instruction. » soit 3 mois à l’issu de la phase d’instruction conformément à l’article R 716-8.

A l’instar des frais de procédure pouvant être alloués par les tribunaux au titre de l’article 700 du CPC, le nouvel article L 716-1-1 du CPI permet à l’INPI de mettre à la charge de la partie perdante tout ou partie des frais exposés par l’autre partie, mais toutefois dans la limite d’un barème fixé par arrêté.

Il est à noter qu’en vertu du dernier alinéa de l’article R 716-1 une demande en nullité ou en déchéance ne pourra après avoir été formée « être étendue à d’autres motifs ou d’autres produits ou services que ceux invoqués ou visés dans la demande initiale. »

L’ordonnance ne contient aucune disposition sur l’examen par l’INPI de l’intérêt à agir, en déchéance ou en nullité d’une marque. L’intérêt à agir sera en revanche toujours examiné par les tribunaux conformément à l’article 31 du CPC et aux articles L. 716-2 et L 716-3 du CPI qui disposent que si les actions en nullité ou en déchéance introduites devant l’INPI le seront « par toute personne physique ou morale », elles seront en revanche introduites devant les tribunaux « par toute personne intéressée ».

Au sein de la sous-section spécifiquement consacrée à la nullité de la marque, l’ordonnance prévoit la possibilité de former une demande en nullité fondée sur un ou plusieurs motifs et sur plusieurs droits antérieurs sous réserve de leur appartenance au même titulaire (article L 716-2-1 alinéa 2).

Par ailleurs, le non usage et le défaut de caractère distinctif de la marque antérieure deviennent des moyens de défense.

Ainsi, il résulte désormais du nouvel article L 716-2-3 que la demande en nullité est irrecevable si le titulaire de la marque antérieure enregistrée depuis plus de 5 ans, n’est pas en mesure de faire la preuve (sur requête du titulaire de la marque postérieure) de l’usage sérieux de sa marque pour les produits et services invoqués à l’appui de la demande. Deux périodes sont concernées :

• les 5 années précédant la demande de nullité (1°)
• ou les 5 années précédant la date de dépôt de la marque contestée (2°) si la marque antérieure fondant la demande en nullité a été enregistrée depuis plus de 5 ans avant la date de dépôt.

La démonstration de l’usage sérieux concernant cette seconde période peut apparaitre sévère si la marque antérieure est exploitée de façon sérieuse au jour de la demande en nullité.

En effet, en rapprochant, cette disposition avec le caractère imprescriptible de l’action en nullité (nouvel article L 716-2-6), on peut craindre que le titulaire de la marque antérieure ne soit amené à rapporter la preuve d’un usage remontant à une ou plusieurs décennies, ce qui est susceptible de constituer une difficulté pratique parfois insurmontable pour les entreprises.

Certes, il existe la forclusion par tolérance prévue à l’article L 716-2-8 qui rend irrecevable l’action en nullité engagée par le titulaire d’un droit antérieur qui a toléré l’usage d’une marque postérieure enregistrée pendant une période de cinq années consécutives en connaissance de cet usage. Toutefois il apparait souvent particulièrement difficile de prouver cette connaissance de l’usage de la marque postérieure.

Le nouvel article L 716-2-4 dispose enfin que la demande en nullité fondée sur une marque antérieure est irrecevable si cette marque est dépourvue de caractère distinctif à la date de dépôt de la marque postérieure et n’avait pas acquis ce caractère distinctif à cette date. L’examen de la distinctivité de la marque antérieure ne devrait pas relever d’un examen d’office de l’INPI puisque le texte subordonne le prononcé de l’irrecevabilité à la demande qui en est faite par le titulaire de la marque postérieure.

Il est à noter que des dispositions transitoires sont prévues concernant ces dispositions, les articles L716-2-3 et L 716-2-4 étant « applicables aux instances introduites à compter de l’entrée en vigueur » de l’ordonnance, soit depuis le 11 décembre dernier.

• S’agissant des recours contre les décisions rendues par l’INPI en matière de déchéance ou nullité de marque :

Actuellement les recours formés devant la cour d’appel contre les décisions rendues par l’INPI dans les procédures d’opposition sont des recours en annulation, sans effet dévolutif (les parties ne peuvent invoquer ni moyens, ni pièces qui n’auraient pas été soumis à l’INPI).

L’ordonnance prévoit dans un article L 411-4 que les recours exercés contre les décisions rendues par le directeur de l’INPI statuant sur les demandes en nullité ou en déchéance de marques « sont suspensifs ».

Le décret apporte davantage de clarté en précisant dans un nouvel article R. 411-19 que si les recours exercés à l’encontre des décisions statuant sur la délivrance, le rejet ou le maintien des titres de propriété industrielle sont et restent donc des recours en annulation, les recours exercés à l’encontre des décisions rendues en matière de déchéance ou de nullité de marques « sont des recours en réformation. Ils défèrent à la cour la connaissance de l’entier litige. La cour statue en fait et en droit. »

Par ailleurs, le nouvel article R. 411-38 ajoute expressément que les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

Bien que le Directeur général de l’INPI ne soit pas une partie à l’instance comme en dispose l’article R. 411-23, il est néanmoins prévu que la cour d’appel ne peut statuer qu’ après qu’il ait été mis en mesure de présenter des observations écrites ou orales (article R. 411-23) et que le pourvoi en cassation à l’encontre des décisions rendues par la cour lui est ouvert comme aux parties (article L 411-4).

La procédure de recours devant la Cour d’appel est encadrée par le décret aux articles R 411-19 à R 411-43 du CPI. Il est à noter que la représentation par avocat est obligatoire conformément à l’article R 411-22.

• Imprescriptibilité des actions en nullité :

L’imprescriptibilité des actions en nullité de marques est désormais consacrée par l’article L 716-2-6 du CPI qui dispose que « l’action ou la demande en nullité n’est soumise à aucun délai de prescription  ».

Les dispositions transitoires prévues pour la mise en œuvre de cet article précisent que :

• l’ article L. 716-2-6, entre en vigueur à la date d’entrée en vigueur du décret pris pour application de l’ordonnance, soit le 11 décembre dernier ;
• et que l’article L. 716-2-6, « est sans effet sur les décisions ayant force de chose jugée au 23 mai 2019  » (soit, la date d’entrée en vigueur de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises – dite « Loi Pacte »- qui avait introduit la règle de l’imprescriptibilité des actions en nullité pour tous les droits de propriété industrielle)

L’application immédiate de la règle de l’imprescriptibilité aux litiges en cours laisse entrevoir quelques incertitudes et donnera assurément lieu à des débats qui seront tranchés par la jurisprudence. En effet les dispositions transitoires de la loi Pacte comme celles de l’ordonnance n’opèrent aucun renvoi, ni ne prévoient aucune dérogation expresse au droit commun transitoire, à savoir l’article 2222 du code civil qui institue le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle (« La loi qui allonge la durée d’une prescription ou d’un délai de forclusion est sans effet sur une prescription ou une forclusion acquise. ») Il est dès lors possible que de nombreuses actions en nullité soient encore déclarées comme étant prescrites.

Nonobstant la règle de l’imprescriptibilité, les textes maintiennent les délais de 5 ans suivants :

• l’ action en nullité introduite par le titulaire d’une marque notoirement connue au sens de la convention de Paris se prescrit par cinq ans à compter de la date d’enregistrement, à moins que ce dernier n’ait été demandé de mauvaise foi (Article L 716-2-7).
• le délai de 5 ans de la forclusion par tolérance pour l’action en nullité de marque est bien entendu maintenu : Ainsi il résulte de l’article L716-2-8 que le titulaire d’un droit antérieur qui a toléré pendant une période de cinq années consécutives l’usage d’une marque postérieure enregistrée en connaissance de cet usage n’est plus recevable à demander la nullité de la marque postérieure pour les produits ou les services pour lesquels l’usage de la marque a été toléré, à moins que l’enregistrement de celle-ci ait été demandé de mauvaise foi.
• Enfin, si l’action en contrefaçon se prescrit toujours par 5 ans, le nouvel article L 716-4-2 en son dernier alinéa précise que le point de départ de ce délai doit être fixé au : « jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant de l’exercer  ». Cette modification du point de départ du délai de prescription de l’action en contrefaçon qui était déjà intervenue avec la loi Pacte, est susceptible d’aboutir pour les infractions continues à une quasi-imprescriptibilité.

Il résulte désormais de l’article L 713-2 que seule l’utilisation effective du signe pour désigner des produits ou services, à savoir son « usage dans la vie des affaires  », peut être constitutif d’un acte de contrefaçon. Le simple dépôt d’une marque n’est donc pas susceptible de justifier une action en contrefaçon. Par ailleurs, il est précisé expressément et conformément à la jurisprudence que le risque de confusion inclut le risque d’association.

La liste des actes interdits se trouve désormais dans un nouvel article L 713-3-1. Il est intéressant de relever que se trouve désormais dans cette liste (au point 4°), «  l’usage du signe comme nom commercial ou dénomination sociale ou comme partie d’un nom commercial ou d’une dénomination sociale ». Cet ajout ne semble pas conforme à la jurisprudence qui exigeait jusqu’à présent, pour caractériser un acte de contrefaçon, un usage « à titre de marque  » effectué conformément à sa fonction d’identification de l’origine commerciale des produits et services.

L’article L 713-6 III précise également qu’une marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires « d’un nom commercial, d’une enseigne ou d’un nom de domaine, de portée locale, lorsque cet usage est antérieur à la date de la demande d’enregistrement de la marque et s’exerce dans les limites du territoire où ils sont reconnus. ». On notera avec curiosité, s’agissant du nom de domaine, la précision relative à la « portée locale » …

Il résulte enfin de l’article L 713-6 que l’enregistrement d’une marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, de son nom de famille, « lorsque ce tiers est une personne physique  ». Le fait de réserver cette exception à la seule personne physique pourra engendrer certaines difficultés dès lors qu’il est très fréquent que cette personne physique exerce son activité au travers d’une personne morale, à qui le droit d’usage du nom aura été concédé.

Le droit des marques collectives et des marques dites jusqu’alors de certification fait l’objet d’importants changements.

En premier lieu et pour éviter toute confusion avec la notion de certification au sens du droit français, la dénomination marque « collective de certification » a été abandonnée au profit de de la marque qualifié de « garantie ».

Cette marque définie comme le signe « propre à distinguer les produits ou les services pour lesquels la matière, le mode de fabrication ou de prestation, la qualité, la précision ou d’autres caractéristiques sont garantis  » (article L 715-1), est dotée d’un régime proche de celui de la marque de certification de l’Union Européenne (articles L 715-1 à L 715-5 du CPI).

Les marques collectives dont le régime était jusqu’alors calqué en droit interne sur le régime des marques individuelles, disposent dorénavant d’un régime propre encadré par les articles L 715-6 à L 715-10 du CPI.

Les marques collectives ont désormais une définition en droit français. Ainsi, l’article L715-6 du CPI dispose qu’une marque collective est une marque « propre à distinguer les produits ou les services des personnes autorisées à l’utiliser en vertu de son règlement d’usage. ».

Le régime de ces marques vise à être aligné sur celui de la marque collective de l’Union Européenne. L’ordonnance n’a toutefois pas opté pour la dérogation autorisée par la directive (article 29, 3°) qui permettait aux Etats Membres de prévoir que les signes ou indications susceptibles de désigner, dans le commerce, la provenance géographique des produits ou des services, puissent constituer des marques collectives. Cette exception à l’exigence de distinctivité n’a pas été retenue.

Le nouveau régime des marques collectives prévoit des motifs de rejet, de nullité et de déchéance spécifiques. Ainsi et à titre d’exemple, une marque collective est rejetée ou susceptible d’être déclarée nulle lorsqu’elle risque d’induire le public en erreur sur son caractère ou sa signification, notamment lorsqu’elle est susceptible de ne pas apparaître comme une marque collective (article L 715-9).

La directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015, rapprochant les législations des Etats membres sur les marques dite directive, « Paquet Marques » a été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services publiée au Journal Officiel le jeudi 14 novembre 2019.

Les textes d’application, à savoir le décret n° 2019-1316 du 9 décembre 2019 et l’arrêté du même jour relatif aux redevances de procédures de l’INPI fixant les nouveaux tarifs, ont fait l’objet d’une publication le 10 décembre dernier au Journal Officiel.

Le nouveau corpus juridique modifiant les parties législative et règlementaire du code de la propriété intellectuelle (CPI) relatives aux marques est donc entré en vigueur le lendemain, soit le 11 décembre 2019.

Cette réforme apporte de nombreux et d’importants changements notamment d’un point de vue procédural, spécifiquement en ce qui concerne les nouvelles procédures en nullité et déchéance de marques qui relèveront d’ici le mois d’avril 2020 de la compétence de l’Institut National de la Propriété Intellectuelle (INPI).

Nous vous proposons au sein de cette newsletter de vous présenter les innovations les plus significatives.

Déposé le 26 novembre 2018, le projet de loi « LOM » n°730 fait l’objet d’une procédure d’examen accélérée. Après avoir été adopté par le Sénat le 2 avril 2019, une version modifiée de ce projet a été adoptée par l’Assemblée nationale le 17 septembre 2019. Celle-ci comporte un amendement, introduit par le gouvernement, visant à modifier les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives à la protection des pièces détachées visibles de véhicules automobiles.

Récemment transmise au Sénat, la nouvelle version du projet de loi sera discutée en séance publique le 5 novembre prochain.

L’objectif de la réforme est, selon le rapport de la Commission du développement durable et de l’aménagement du territoire de l’Assemblée Nationale, de « libéraliser, de façon progressive et adaptée, le marché des pièces détachées visibles pour l’automobile, dans le but de dynamiser la compétitivité des équipementiers de la filière automobile, de favoriser la baisse des coûts pour les consommateurs et d’éviter le recours illicite à des contrefaçons pouvant présenter un risque de défaillance grave. »

L’étude du projet de loi révèle que les outils de cette libéralisation ne sont pas nouveaux et que l’impact de la réforme envisagée sur le marché des pièces détachées demeurera plutôt limité.

• Rappel des règles de protection applicables aux pièces détachées visibles de véhicules automobiles

En vertu de l’article 3 du Règlement n°6/2002 du 12 décembre 2001 sur les dessins ou modèles communautaires et de l’article L.511-1 du Code de la propriété intellectuelle, la protection du droit des dessins et modèles peut être accordée à l’apparence d’un produit, ou d’une partie de produit, caractérisée par ses lignes, contours, couleurs, forme, texture ou matériaux.

Cette protection peut bénéficier aux pièces détachées visibles de véhicules automobiles, i.e. les pièces de carrosserie, dès lors qu’elles participent de l’apparence de ces véhicules, qu’elles sont nouvelles et bénéficient d’un caractère propre. Le titulaire de dessins et modèles sur des pièces détachées de véhicule, à savoir le constructeur automobile, peut alors interdire leur reproduction à des fins de fabrication, commercialisation, détention ou utilisation.

Si les régimes des dessins et modèles français et communautaires sont jusqu’ici identiques, l’étendue du monopole conféré diverge du fait de l’adoption, ou non, de la clause dite de réparation.

Pour les dessins et modèles communautaires, l’article 110.1 du Règlement n°6/2002 du 12 décembre 2001 précise que la protection ne bénéficie pas aux pièces de produits complexes utilisées pour permettre la réparation dudit produit en vue de lui rendre son apparence initiale. Autrement dit, les opérateurs économiques sont libres de reproduire et de commercialiser des pièces détachées identiques à celles protégées par un dessin ou modèle communautaire, dès lors qu’elles ont pour objectif de réparer un produit complexe devenu défectueux notamment à la suite de l’absence de la pièce d’origine ou d’un dommage causé à celle-ci.

L’objectif de cette clause de réparation est de limiter le monopole des constructeurs automobiles sur les pièces détachées à leur 1ère monte sur le véhicule, et d’ouvrir le marché de la 2ème monte à leurs concurrents afin de permettre une offre commerciale et tarifaire variée aux consommateurs.

La directive 98/71/CE du 13 octobre 1998 sur la protection des dessins et modèles, visant à harmoniser les protections nationales, n’a pas imposé l’adoption de cette clause de réparation au sein des législations des Etats membres, et ce en raison de divergences persistantes sur ce sujet.

Le législateur français a donc initialement choisi de ne pas intégrer la clause de réparation au régime de protection des dessins et modèles nationaux. Les constructeurs automobiles, titulaires de titres français, sont donc fondés à interdire l’importation et la commercialisation sur le territoire français de pièces détachées les reproduisant et ce même en vue de la réparation de leurs véhicules.

Compte tenu de cette protection nationale plus étendue, les constructeurs automobiles ont tout intérêt à privilégier l’obtention de titres français pour la protection de leurs pièces détachées.

Le projet de loi « LOM » entend libéraliser le marché des pièces détachées et, à cette fin, réduire l’étendue de la protection nationale.

• Projet de loi « LOM » : limitation de la protection nationale accordée aux pièces détachées de véhicules automobiles

Tout d’abord, l’article 31 sexies du projet de loi intègre une clause de réparation allégée à l’article L.513-6 du Code de la propriété intellectuelle en ajoutant un nouveau cas dans lequel les droits conférés par un titre de dessin et modèle ne peuvent être exercés.

Il est ainsi prévu que le titulaire d’un dessin et modèle français ne peut exercer ses droits à l’encontre « d’actes visant à rendre leur apparence initiale à un véhicule à moteur ou à une remorque au sens de l’article L. 110-1 du Code de la route  » et qui (i) portent sur des pièces relatives au vitrage, à l’optique et aux rétroviseurs, ou (ii) qui sont réalisés par l’équipementier ayant fabriqués la pièce d’origine.

(i) Ainsi, les constructeurs ne pourraient plus exercer leurs droits à l’encontre de la 2ème monte (et des montes successives) réalisée à des fins de réparation et portant sur des pièces de vitrage, optique ou rétroviseurs. Cette disposition serait applicable à compter du 1er janvier 2020.

La portée de cette nouvelle limite doit toutefois être nuancée. Les types de pièces concernés présentent un aspect technique et fonctionnel relativement important qui rend, en pratique, plus difficile leur accès à la protection du droit des dessins et modèles. La répression de leur reproduction par les titulaires de droit est donc limitée.

(ii) Par ailleurs, les constructeurs seraient dans l’impossibilité d’exercer leurs droits à l’encontre de l’équipementier ayant fabriqué la pièce d’origine. Celui-ci pourra commercialiser la même pièce détachée pour assurer la réparation du véhicule du constructeur pour lequel il aura initialement fourni la pièce d’origine. Cette disposition serait applicable à compter du 1er janvier 2021.

A priori, cette clause présente les mêmes effets que la clause de réparation prévue par le régime des dessins et modèles communautaires. Cependant, sa portée est limitée aux seuls équipementiers ayant fourni la pièce d’origine, et les titulaires de droits pourront toujours agir à l’encontre de leurs autres équipementiers.

Une autre limitation est prévue par le projet de loi puisque l’article L.513-1 du Code de la propriété intellectuelle serait complété afin d’abaisser la durée de protection des pièces détachées visant à restituer l’apparence initiale d’un véhicule à un maximum de 10 ans. Il s’agit d’une réduction significative de la durée de protection « ordinaire » fixée à un maximum de 25 ans.

Enfin, et afin d’éviter un contournement de ces nouvelles dispositions, le projet de loi modifie également l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle pour ajouter une nouvelle exclusion à la protection du droit d’auteur. La reproduction, l’utilisation et la commercialisation de pièces destinées à rendre leur apparence initiale à un véhicule à moteur ne pourront donc pas être sanctionnées sur le fondement du droit d’auteur. Le principe dit de l’unité de l’art en vertu duquel il est possible de cumuler les régimes du droit d’auteur et des dessins et modèles ne serait pas remis en cause par cette nouvelle disposition qui limiterait seulement l’étendue de la protection des pièces détachées.

Il en résulte que l’objectif de libéralisation affiché par le législateur n’est pas complètement atteint, et que le régime de protection français des pièces détachées demeurera toujours plus étendu que celui prévu par le Règlement communautaire.

Les titres de dessins et modèles français demeureront donc plus attractifs pour les constructeurs automobiles, et il n’est pas exclu que cette considération ait orienté la rédaction de ce projet de loi.

Cour d’appel de Paris, Pôle 5, 1ère Ch., 16 avril 2019, n°15/17037

La loi n°2018-670 du 30 juillet 2018 et son décret d’application n°2018-1126 sont venus transposer la Directive UE 2016/943 du 8 juin 2016 afin d’assurer au sein de l’Union européenne une protection supplémentaire du savoir-faire et des informations commerciales issus des entreprises.

Ces dispositions notamment (i) définissent les conditions de protection d’une information protégée et (ii) encadrent légalement leur obtention, leur utilisation et leur divulgation par des tiers.

Dans son arrêt du 16 avril 2019, la Cour d’appel de Paris a mis en œuvre pour la première fois la procédure spéciale de protection du secret des affaires, et plus particulièrement l’article L. 153-1 du Code de commerce organisant la communication dans le cadre d’un litige de pièces présentées par une partie ou un tiers comme étant de nature à porter atteinte à un secret des affaires.

S’agissant des faits d’espèce, le litige portait sur la fixation de taux de redevance « FRAND » (« fair, reasonable and non-discriminatory  ») à des tiers pour les autoriser à exploiter des brevets essentiels à une norme.

Plus précisément, la société de droit luxembourgeois CONVERSANT WIRELESS est la détentrice de plus de 1.200 brevets déclarés à l’ETSI comme étant essentiels aux normes GSM (2G), UMTS (3G) ou LTE (4G). Sur la base de cinq de ses brevets, elle a lancé une action en contrefaçon en septembre 2014 à l’encontre de la société LG devant le Tribunal de grande instance de Paris afin d’obtenir la fixation des taux de redevance FRAND prétendument dues par la société LG, celle-ci contestant quant à elle le caractère essentiel de ces brevets aux normes précitées et refusant de payer des redevances.

Ce contentieux justifiait alors la production de pièces considérées comme confidentielles par les parties et relevant du secret des affaires, à savoir notamment des contrats de licence contenant le montant des redevances perçues par le titulaire des brevets.

Par deux ordonnances du 9 octobre 2018 et du 26 janvier 2019 (CA Paris, ord. JME, 9 oct. 2018, n° 15/17037 ; CA Paris, 26 janv. 2019, n° 15/17/037, Conversant c/ LG), le conseiller de la mise en état a mis en place avec les parties un « dispositif de nature à assurer la protection du secret des affaires  ».

En application de l’article L. 151-3 du Code de commerce, les mesures suivantes ont été prises pour assurer la protection du secret des affaire :

 La communication « en accès restreint » d’un certain nombre de pièces, accessibles aux seuls avocats des parties, à la Cour, et à des personnes ayant signé des engagements de confidentialité (interprètes, experts économistes) ;
 La présentation à la Cour de deux versions de leurs conclusions écrites :

• une version comportant des références aux accords divulgués en intégralité – les références à toute information confidentielle issue de ces accords divulgués devant être surlignées ou autrement mises en exergue en vue d’attirer l’attention de la Cour sur les passages qui devraient être évités dans sa décision -, celle-ci étant la seule version officielle et saisissante pour la Cour ;
• et une autre version expurgée de toute référence à toute information confidentielle issue de tout accord divulgué.

Par ailleurs, les débats ont eu lieu en audience publique, hormis ceux se rapportant à certaines demandes des parties qui se sont déroulés en chambre du conseil pour éviter la divulgation d’informations confidentielles. Les avocats avaient pris le soin de fixer la liste des personnes autorisées à y assister.

En revanche, la Cour d’appel de Paris a considéré que la motivation de l’arrêt n’avait pas à être adaptée, celle-ci n’ayant pas fait état du contenu de pièces « de nature à porter atteinte au secret des affaires ».

Il est intéressant de relever que la Cour est dans cet arrêt allée au-delà de ce que prévoit l’article L. 153-1 du Code de commerce au moins à deux égards :

 elle a élargi le cercle de personnes pouvant prendre connaissance des documents (pour chaque partie, au moins un avocat, un conseil en propriété industrielle et un représentant de la société) alors que l’article L. 153-1.2° prévoit la communication «  au plus à une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter  »
 elle a mis en place la communication de conclusions sous une forme expurgée, ce qui n’est pas prévu par les textes.

Il sera intéressant de voir par la suite la manière dont les tribunaux s’approprieront ces nouvelles règles et s’ils accepteront de les adopter lorsque les parties au litige se mettent d’accord sur le mode de communication des pièces confidentielles.

Pour rappel, les tribunaux avaient déjà eu l’occasion avant la loi sur le secret des affaires d’organiser la communication de pièces considérées comme relevant du secret des affaires dans le cadre d’un litige. A titre, d’exemple, le Tribunal de grande instance de Paris avait mis en place en 2015 à l’occasion d’un litige un « cercle de confidentialité » consistant à prévoir les conditions de production de pièces en recourant à un expert judiciaire (Voir par ex.TGI Paris, ord. réf., 18 juin 2015, n° 15/05243, Emitec c/ Inergy)

Les nouveaux textes présentent l’avantage de donner un cadre légal à cette communication en la détaillant et en harmonisant les pratiques auprès de l’ensemble des juridictions. Il ne sera toutefois plus possible pour une partie de se réfugier derrière le principe du secret des affaires pour tenter de justifier la non-production de pièces devant les tribunaux.

Pour une analyse détaillée des dispositions relatives au secret des affaires : https://www.jpkarsenty.com/IMG/pdf/Newsletter_PI_-_Decembre_2018.pdf.

L’ETSI (Institut européen des normes de télécommunications) est l’organisme de normalisation européen du domaine des télécommunications dont le rôle est de produire des normes de télécommunications pour le présent et le futur.

Cour de justice de l’Union Européenne, 2 mai 2019, aff. C-614/17

La décision rendue par la Cour de Justice de l’Union Européenne le 2 mai 2019 témoigne, une fois n’est pas coutume, de l’extrême protection dont bénéficient les appellations d’origine protégée (AOP).

Dans cette affaire, la fondation en charge de la gestion de l’AOP « Queso Manchego », fromages fabriqués dans la région de la Mancha en Espagne, contestait la licéité de la commercialisation de fromages ne bénéficiant pas de cette appellation et présentant sur leur étiquette des moulins à vent, des brebis, et Don Quijotte de la Mancha sur son cheval amaigri, célèbre personnage du roman de Cervantes. La fondation soutenait que cette étiquette constituait une évocation illicite de l’AOP qu’elle défendait.

Si de nombreuses affaires ont déjà amené les juridictions à se prononcer sur l’évocation d’une appellation dans la dénomination verbale de produits n’en bénéficiant pas, la Cour n’avait pas jusqu’à présent eu à se prononcer sur l’évocation d’une appellation par l’intermédiaire du seul visuel apposé sur des produits.

La Cour rappelle que la protection des AOP a pour objectif de protéger le consommateur grâce à une information claire, brève et crédible. Elle ajoute que l’évocation n’est illicite que s’il existe un lien suffisamment direct et univoque dans l’esprit du consommateur de l’Etat membre producteur entre l’élément litigieux et la dénomination protégée et que cette évocation peut tout à fait résulter d’éléments figuratifs.

Selon la Cour, le juge national doit tenir compte de l’ensemble des éléments présents sur l’étiquette du produit ne bénéficiant pas de l’appellation, qu’ils soient verbaux ou figuratifs, pour déterminer la proximité conceptuelle avec l’appellation. Ce faisant, elle admet que l’évocation d’une appellation peut résulter d’un élément purement visuel, puisque la dénomination du produit litigieux n’était pas contestée.

En l’occurrence, le juge national devra tenir compte de la représentation du personnage de Don Quijotte de la Mancha, d’un cheval maigre et des paysages avec des moulins à vent et des brebis, afin de déterminer si ces éléments sont de nature à évoquer l’appellation « Queso Manchego » et la zone géographique qu’elle recouvre, à savoir la région de la Mancha. La présente affaire est atypique puisqu’à l’occasion de l’analyse du caractère évocateur des visuels, le juge national sera contraint d’apprécier l’importance de la notoriété du roman de Cervantes, et de son personnage principal, afin de déterminer dans quelle mesure le consommateur le reconnaît et l’associe à la région de la Mancha. En toute hypothèse, l’usage de ce personnage emblématique ne semble pas anodin au regard de l’AOP en cause, et s’il n’évoque pas l’appellation, il évoque certainement l’œuvre littéraire ce qui prêtera sûrement à discussion.

La Cour de justice précise également que le fait que le producteur soit situé dans l’aire géographique correspondant à celle couverte par l’AOP ne l’autorise pas à évoquer cette appellation pour des produits similaires. L’évocation constituerait tout autant un détournement de l’appellation puisque, même si les produits provenaient de la même zone géographique, celle-ci ferait profiter indûment de sa réputation.

Cette décision confirme la tendance de protection très étendue des appellations et il convient donc d’être très attentif au choix des étiquettes apposées sur des produits afin d’éviter toute évocation d’une appellation d’origine, que ce soit par le biais d’une dénomination verbale ou d’éléments graphiques.

Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 2, 5 juillet 2019, RG n° 17/03974 ; Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 2, 4 octobre 2019, RG n° 17/10064

Depuis 1996, l’organisation de droit californien à but non lucratif, The Internet Archive, a créé un service permettant de consulter les différentes versions d’un même site au fil des années et aux dates auxquelles un archivage a été réalisé : la Wayback Machine.

Le site d’archivage présente un intérêt tout particulier en droit de la propriété intellectuelle, par exemple pour prouver la date d’exploitation d’une marque ou la date de divulgation, d’une modèle ou d’une invention.

Pourtant, les juridictions ont majoritairement estimé que la valeur probante des constats sur archive.org était insuffisante, en raison de l’exploitation du service d’archivage par un tiers et de l’absence d’information quant aux conditions de fonctionnement du site.

Par deux arrêts récents des 5 juillet et 4 octobre 2019, la Cour d’appel de Paris a opéré un changement significatif d’appréciation de la force probante des constats d’huissier sur le site www.archive.org.

Dans la première affaire, le propriétaire d’un site répertoriant des centres de montage de pneus reprochait à une société d’avoir commis des actes de contrefaçon de droits d’auteur et de producteur de base de données ainsi que des actes de concurrence déloyale en reprenant sans autorisation des éléments de son site internet.

La deuxième affaire concernait une action en contrefaçon de brevet intentée par le titulaire d’un brevet et la société commercialisant les produits mettant en œuvre ce brevet. La recevabilité à agir de cette dernière était contestée. Dans les deux affaires, les demandeurs produisaient des constats d’huissier de pages de leur propre site internet extraites du site www.archive.org, afin de prouver pour l’un la date de création de son site et pour l’autre la date de commercialisation des produits mettant en œuvre le brevet.

Les débats se sont donc portés sur la validité et la force probante de ces constats d’huissier.

Concernant leur validité, la Cour estime dans la première affaire, qu’elle résulte du respect par l’huissier des prérequis techniques propres aux constats sur internet, qui en l’espèce étaient remplis.

Quant à la force probante de ces constats – ce qui renvoie à la capacité d’une pièce à emporter la conviction du juge – la nouvelle position de la Cour peut être résumée en deux temps.

Tout d’abord, la Cour estime que le constat réalisé sur un site d’archivage n’est pas dépourvu de toute force probante du seul fait que le site ne garantisse pas son contenu.

Ensuite, la Cour relève dans chacune des affaires qu’aucun élément de preuve contraire ne permettait de remettre en cause la fiabilité des extraits, et elle conclut que la preuve de la version archivée était ainsi réalisée.

Sur ce point, la nature des éléments de preuve qui pourraient contredire le contenu d’un tel constat est bien incertaine, et ce faisant le constat d’huissier sur www.archive.org semble désormais bénéficier d’une forte valeur probante.

Cette nouvelle position est dans la lignée de celle déjà adoptée par plusieurs grandes institutions, telles que le centre d’arbitrage de l’OMPI, la division d’annulation de l’EUIPO et l’OEB, qui ont retenu notamment le caractère automatisé de l’archivage pour juger de la fiabilité du site The Internet Archive.

La solution est donc positive en matière de preuve pour les futurs procès en contrefaçon, que ce soit pour prouver les droits invoqués ou les faits reprochés.

La question demeure de l’extension de la force probante du constat d’huissier sur internet à d’autres services numériques similaires, tels que Google Maps, Google Street View ou encore Google Cache.

Le juge est tenu de justifier le montant des redevances que le titulaire de marque aurait été en droit d’exiger du contrefacteur, quand bien même le préjudice résulte de la seule apposition de la marque sur les produits, et non de leur commercialisation – Cour de cassation, ch. com., 7 mai 2019, n°17-23785.

En 2009, la société E.G. engage une action en contrefaçon de ses marques françaises « LA MOULINE » contre la société « Les vins du Roquebrun » qui commercialise dans des supermarchés parisiens un vin bénéficiant de l’AOP « Saint-Chinian » sous le signe « Terrasses de la Mouline ».

Le 1er octobre 2010, Les Vins du Roquebrun sont condamnés par le Tribunal de Grande Instance de Paris pour contrefaçon des marques « LA MOULINE » qui leur interdit sous astreinte de poursuivre ces agissements.

Les Vins du Roquebrun prennent alors la décision de faire déposer la marque « Terrasses de la Mouline » au Canada ainsi que les marques « Terrasses de Mayline » en France et de continuer la production du vin bénéficiant de l’AOP « Saint Chinian » en France sous le signe « Terrasses de la Mouline » dans le but de proposer exclusivement ce vin à la vente sur le territoire canadien.

La société E.G. fait alors procéder à une saisie-contrefaçon des bouteilles sur lesquelles le signe « Terrasses de la Mouline » a été apposée et assigne à nouveau Les Vins du Roquebrun devant le Tribunal de Grande Instance de Paris, notamment en liquidation de l’astreinte et nouveaux faits de contrefaçon.

Suite à un référé-rétractation engagé par les Vins de Roquebrun, le Tribunal de Grande Instance déclare irrecevable la demande tendant à la liquidation de l’astreinte dès lors que le Tribunal ne s’était pas réservé cette faculté dans son jugement en date du 1er octobre 2010. Le Tribunal, qui se déclare en revanche compétent pour apprécier les nouveaux faits de contrefaçon, juge cependant que les nouveaux dépôts français ne contrefont pas les marques « LA MOULINE ».

En appel, la société E.G. demande alors à la Cour de constater qu’en continuant de produire et d’étiqueter sur le territoire français et de vendre au Canada des vins portant la dénomination « Terrasses de la Mouline » reconnue contrefaisante par jugement du 1er octobre 2010 et en déposant les marques « Terrasses de Mayline », Vins de Roquebrun a enfreint l’interdiction d’usage faite par la décision.

Elle demande alors la radiation de la marque canadienne, la désignation d’un expert aux fins de déterminer l’exacte quantité de bouteilles étiquetées en France ainsi que la condamnation de Vins de Roquebrun au paiement de 24.000.000 euros de dommages et intérêts au titre des redevances perdues, et ce en application de l’article L.716-14 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle.

La Cour d’appel refuse à nouveau de prononcer la liquidation de l’astreinte pour les mêmes motifs que le Tribunal de Grande Instance. Cependant elle se déclare compétente pour apprécier ultérieurement des nouveaux faits de contrefaçon.

A cet égard, si la Cour d’appel considère que les nouveaux dépôts français ne sont pas contrefaisants, elle retient que les actes d’apposition, sur le territoire français, de la marque « Terrasses de la Mouline » constituent bien des faits nouveaux de contrefaçon commis sur le territoire français, et ce quand bien même les produits ainsi marqués seraient exclusivement destinés à la vente sur un territoire étranger à sa juridiction.

Néanmoins, et si la Cour se refuse évidemment à prononcer la radiation de la marque canadienne, elle se refuse également à faire droit à la mesure d’expertise sollicitée ainsi qu’à l’allocation de la somme de 24.000.000 d’euros au titre des redevances perdues.

Elle considère en effet que “le préjudice subi ne résulte pas de la commercialisation de bouteilles de vins mais de l’atteinte portée en France à la marque verbale « LA MOULINE” par l’apposition de la marque sur des bouteilles de vins, d’étiquettes reproduisant la dénomination « Terrasses de la Mouline  » et alloue la somme de 10.000 euros à la société E.G.

Devant la Cour de cassation, la société E.G. fait valoir qu’en statuant ainsi, sans préciser sur le fondement de quel alinéa de l’article L.716-14 du code de la propriété intellectuelle elle évaluait le montant de dommages et intérêts ni quels chefs de préjudice elle avait pris en considération pour retenir un tel montant, la Cour a privé sa décision de base légale.

Ce moyen est accueilli par la Cour de cassation qui retient que la Cour d’Appel était tenue, au regard de la demande de forfait formulée par la société titulaire de la marque « LA MOULINE », ainsi que du procès-verbal de constat produit aux débats par cette société, de s’expliquer sur le montant des redevances que cette société aurait pu percevoir.

L’on peut retirer deux enseignements de cet arrêt.

Tout d’abord, la Cour rappelle ici qu’en matière de propriété intellectuelle la règle d’évaluation du quantum du préjudice est une règle légale, de sorte que le pouvoir d’appréciation souverain des juges du fond est soumis au contrôle de la Cour. Et ce pouvoir souverain ne peut se confondre avec un pouvoir arbitraire.

Ensuite, la Cour rappelle que l’évaluation du préjudice par l’allocation d’une somme forfaitaire requiert que le forfait soit établi sur la base d’une masse contrefaisante sur laquelle on va appliquer un taux de redevance, indépendamment de savoir si la masse contrefaisante était destinée à être commercialisée sur le territoire français ou non.

Tribunal de l’Union Européenne, 14 mai 2019, aff. T-795/17

En 2013, un ressortissant portugais a sollicité, puis obtenu, l’enregistrement de la marque verbale « NEYMAR » auprès de l’Office de l’Union Européenne pour la Propriété Intellectuelle (EUIPO). Le joueur de football Neymar a formé un recours à l’encontre de cet enregistrement afin de faire reconnaitre le caractère frauduleux de ce dépôt.

La jurisprudence de l’Union Européenne considère, de manière constante, que le caractère frauduleux suppose de démontrer la mauvaise foi du déposant au moment du dépôt de la marque, laquelle s’apprécie au regard des circonstances objectives de l’affaire.

Les juridictions nationales, sur la base de l’article L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle et du principe fraus omnia corrumpit, estiment en ce sens que le dépôt de marque est entaché de fraude lorsqu’il est effectué dans l’intention de priver autrui d’un signe nécessaire à son activité (Cass. Com., 25 avril 2006, n° 04-15641).

En l’occurrence, le Tribunal s’est attaché à plusieurs éléments pour apprécier le caractère frauduleux du dépôt.

Tout d’abord, le déposant indiquait connaitre NEYMAR sans toutefois avoir conscience de sa réputation dans le milieu du football. Le Tribunal considère néanmoins que la renommée du sportif était déjà, au jour de la demande d’enregistrement, établie sur le territoire européen puisque, même s’il ne jouait alors pas en Europe, de nombreux articles de presse le présentaient comme un joueur prometteur et évoquaient régulièrement la progression de sa carrière sportive à l’étranger, notamment son transfert vers un club européen.

Ensuite, la juridiction relève que le déposant disposait d’une bonne connaissance du monde du football puisqu’il avait déposé, le même jour, une autre demande d’enregistrement pour le signe « IKER CASILLAS », patronyme d’un autre joueur de football.

Surtout, le Tribunal considère que ce double dépôt traduisait la logique commerciale du déposant et son intention malhonnête. La réitération de l’usage d’un patronyme connu exclut tout caractère fortuit et bonne foi.

Le Tribunal en conclut que le déposant était de mauvaise foi et que le dépôt n’a été réalisé que dans le but de tirer indument profit de la renommée du sportif Neymar.

Le recours au droit des marques pour tenter de parasiter la notoriété de personnes publiques demeure encore d’actualité et cette décision vient donc s’ajouter aux nombreuses autres ayant déjà condamné le dépôt frauduleux de marques contenant le patronyme de personnalités connus, telles que Pharell Williams, Charles Aznavour, ou Gustave Eiffel.

Par un arrêt du 18 avril 2019, la Cour d’appel de Versailles a annulé le licenciement d’une ingénieure d’une société informatique qui avait refusé de retirer son voile lorsqu’elle intervenait auprès de la clientèle et vient clore une longue procédure judiciaire qui a vu intervenir la Cour de Cassation et la Cour de Justice de l’Union Européenne (CA Versailles, 21ème chambre, 18 avril 2019 n°18/02189).

La Cour d’appel de Versailles estime que seule une exigence professionnelle essentielle et déterminante peut légitimer une interdiction du port du signe religieux qui doit figurer au règlement intérieur. A défaut, un client ne peut pas exiger qu’une salariée ne porte pas de voile et le licenciement motivé par le refus de retirer un signe religieux doit être annulé en raison de son caractère discriminatoire.

Cet arrêt fait suite à une décision du 22 novembre 2017 (Cass. Soc. 22 novembre 2017 n°13-19.855) par laquelle la Cour de Cassation a reconnu qu’un employeur ne peut imposer une restriction à la liberté religieuse de ses salariés qu’en insérant une clause de neutralité dans le règlement intérieur qui interdise de manière générale les signes religieux, politiques ou philosophiques sur le lieu de travail exclusivement pour les salariés se trouvant en contact avec la clientèle.

Les juridictions françaises semblent ainsi tirer les conséquences de deux arrêts rendus le 14 mars 2017 par la Cour de Justice de l’Union européenne en matière de liberté de religion dans l’entreprise. A cette occasion, les juges luxembourgeois ont pu affirmer qu’à défaut de clause de neutralité interdisant le port visible de tout signe politique, philosophique ou religieux sur le lieu de travail, l’interdiction du port d’un signe religieux pouvait être analysée comme une discrimination directe fondée sur la religion ou sur les convictions (CJUE, arrêt du 14 mars 2017, X. et ADDH, C-188/15 ; CJUE, arrêt du 14 mars 2017, G4S Secure Solutions, C-157/15).

Il est donc recommandé de mettre à jour le règlement intérieur en matière de neutralité religieuse, politique et philosophique afin de pouvoir s’en prévaloir, le cas échéant.

La Cour de Cassation rappelle, dans un arrêt du 27 mars 2019, qu’un salarié ne bénéficiant pas d’une autonomie réelle dans l’organisation de son travail ne peut se voir appliquer un forfait jours et confirme la sévérité des sanctions encourues en cas d’invalidité de la convention de forfait-jours.

En l’espèce, après avoir constaté que la durée du travail du salarié « était prédéterminée, ses fonctions s’appliquant à des événements dont les modalités étaient connues au préalable et que des plannings précis comportant notamment les jours et tranches horaires dans lesquels devait être effectuée chacune des opérations devaient être respectés  » et que par conséquent, son emploi du temps était totalement organisé et imposé par son employeur, la Cour de Cassation a considéré que le salarié ne disposait pas d’une autonomie réelle dans l’organisation de son travail et a confirmé l’arrêt d’appel ayant invalidé la convention de forfait-jours et condamné l’employeur à verser au salarié un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

En effet, en cas d’invalidité du forfait-jours, celui-ci est inopposable au salarié et le régime des heures supplémentaires s’applique.

Pour rappel, la validité du forfait jours est subordonné au respect de règles spécifiques, notamment :
 Le forfait-jours doit être prévu par un accord collectif ;
 Le salarié doit donner son accord ;
 L’employeur doit s’assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. Les modalités de mise en œuvre de ce suivi sont généralement prévues dans l’accord collectif.

Cet arrêt s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence stricte en matière de forfait-jours et renforce la nécessité de veiller au respect des dispositions légales et conventionnelles lors de la conclusion d’une convention de forfait-jours.

Le Ministre du Travail a proposé, lors du Conseil des Ministres qui s’est tenu le 7 mai 2019, un projet de loi ratifiant l’ordonnance n°2019-116 du 20 février 2019 portant transposition de la directive (UE) 2018/957 du Parlement européen et du Conseil du 28 juin 2018 relative au détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de service.

L’ordonnance n°2019-116, que le projet de loi ratifie sans modification et dont les dispositions devraient entrer en vigueur à compter du 30 juillet 2020, apporte essentiellement trois nouveautés en la matière :

• La création d’une obligation d’information en cas de détachement par une entreprise temporaire ;
• Le renforcement du principe de l’égalité de traitement en matière de rémunération ;
• La fixation d’une durée maximale de détachement et la limitation des cumuls de détachements de salariés sur le même poste.

 L’obligation d’information en cas de détachement par une entreprise temporaire

L’ordonnance introduit, aux articles L.1262-2 et suivants du Code du travail, une nouvelle obligation d’information en cas de travail temporaire afin de clarifier, pour l’entreprise de travail temporaire et pour l’entreprise utilisatrice, la nature des obligations qui leur incombent et assurer le respect des droits des salariés détachés.

Désormais, si l’entreprise utilisatrice établie en France a recours à des salariés détachés mis à disposition par une entreprise de travail temporaire établie hors de France, elle devra informer l’entreprise de travail temporaire étrangère des règles de droit français applicables pendant la durée du détachement.

De même, si l’entreprise utilisatrice est établie à l’étranger mais exerce ponctuellement une activité en France, elle devra préalablement au détachement informer l’entreprise de travail temporaire étrangère des dispositions du droit français applicables aux salariés détachés.

 Le renforcement du principe d’égalité de traitement en matière de rémunération

L’ordonnance modifie substantiellement l’article L.1262-4 du Code du travail pour y inscrire le principe d’égalité de traitement « à travail égal, salaire égal » qui repose sur une définition unique de la notion de rémunération.

Cet article, qui énonce les dispositions légales applicables aux salariés détachés en France par des entreprises étrangères, prévoit désormais que les entreprises étrangères qui détachent des salariés en France doivent respecter les dispositions françaises en matière de :

• Rémunération et paiement du salaire, y compris les majorations pour les heures supplémentaires ;
• Remboursement effectués au titre des frais professionnels correspondants à des charges de caractère spécial inhérentes à sa fonction ou à son emploi supportés par le salarié détaché, lors de l’accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d’hébergement.

Ainsi, à compter du 30 juillet 2020, les entreprises étrangères devront garantir au salarié détaché la même rémunération que celle perçue par un salarié local sur un poste de travail équivalent alors qu’aujourd’hui l’employeur doit seulement garantir au salarié détaché le salaire minimum légal et conventionnel.

L’employeur devra également rembourser au salarié tous les frais qu’il a supportés lors de l’accomplissement de sa mission, en matière de transport, de repas et d’hébergement au titre des frais professionnels.

 La fixation d’une durée maximale de détachement et de cumul de détachements de salariés

Une nouveauté majeure concerne la durée de détachement qui sera, à compter du 30 juillet 2020, fixée à une période maximale de 12 mois par l’article L.1262-4 du Code du travail tel que modifié par l’ordonnance n°2019-116 alors qu’aujourd’hui la durée prévisible de détachement au sein de l’Union européenne ne peut excéder 24 mois.

En cas de dépassement de ce délai, l’employeur sera soumis dès le 13ème mois de détachement, à toutes les dispositions du Code du travail français à l’exception de certaines dispositions et notamment des dispositions relatives à la formation, à l’exécution et au transfert du contrat de travail et à sa modification pour motif économique ainsi que celles relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée.

Enfin, l’ordonnance n°2019-116, ainsi que le projet de loi qui la ratifie, viennent limiter la possibilité de cumuler des périodes de détachements de plusieurs salariés pour le même poste.

Il est désormais prévu qu’en cas de remplacement d’un salarié détaché par un autre salarié détaché sur le même poste de travail, la durée de détachement de douze mois sera atteinte lorsque la durée cumulée du détachement des salariés se succédant sur le même poste est égale à douze mois.

Cette disposition vise à éviter le recours systématique au détachement de salariés pour des postes pouvant être pourvus par des salariés établis à titre permanent dans l’Etat de détachement.

Ces mesures s’inscrivent dans un cadre plus large visant à lutter efficacement contre la fraude avec la création d’une autorité européenne du travail et s’accompagnent d’un renforcement des sanctions au plan national.

Obligation de loyauté

Lorsqu’il est en congés payés, le salarié doit bénéficier d’un repos effectif. Il a même, sauf exceptions, l’interdiction d’exercer une activité salariée, y compris pour un autre employeur, pendant la durée de ses congés payés. Cela peut, selon la jurisprudence, constituer un manquement à l’obligation de loyauté, qui subsiste pendant les périodes de suspension du contrat de travail, et une faute grave justifiant un licenciement dans l’hypothèse où le salarié travaille pour un employeur concurrent (Cass. Soc. 5 juillet 2017, n°16-15.623).

Cependant, en vertu de l’obligation de loyauté, qui comme indiqué ci-dessus, subsiste pendant les périodes de suspension du contrat de travail, le salarié pourrait dans certains cas être amené à fournir à son employeur des informations ponctuelles, succinctes et nécessaires à la continuité de l’activité l’entreprise. C’est en tout cas ce qui est jugé de manière constante par la jurisprudence en matière d’arrêt maladie (Cass. Soc. 18 mars 2003, n°01-41.343), et qui pourrait se transposer aux période de congés payés.

Droit à la déconnexion

L’obligation de loyauté doit cependant être mise en perspective avec le droit à la déconnexion qui a été consacré par la loi 2016-1088 du 8 août 2016 dite loi Travail et qui doit, dans les entreprises de plus de 50 salariés, faire l’objet d’une négociation dans le cadre de la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail (article L. 2242-17 du Code du travail). A défaut d’accord, il revient à l’employeur d’élaborer une charte prévoyant les conditions d’exercice de ce droit. Certaines entreprises ont déjà mis en place des mesures visant à mettre en pratique le droit à la déconnexion, en prévoyant par exemple un système de blocage par pop-up de l’envoi d’emails pendant les périodes de fermeture de l’entreprise (notamment Thalès dans son accord sur la qualité de vie et le bien-être au travail).

De telles mesures peuvent également être mises en œuvre à titre facultatif dans les entreprises de moins de 50 salariés dans le cadre des mesures destinées à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs (article L. 4121-1 du Code du travail).

Les modalités du droit à la déconnexion doivent également, depuis la loi Travail, être déterminées dans l’accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours (article L3121-64 du Code du travail).

Droit au report des congés payés en cas d’arrêt maladie sous certaines conditions (voir notre Newsletter de juillet 2017)

Selon la jurisprudence, le salarié conserve quel que soit le motif de son arrêt maladie (d’origine professionnelle ou non professionnelle, accident du travail ou de trajet, rechute) son droit aux congés payés non pris du fait de son arrêt maladie et a droit au report des congés payés déjà posés à la condition que son arrêt maladie ait débuté avant son départ en congés.

L’employeur peut d’ailleurs lui imposer de les prendre dès son retour d’arrêt maladie (Cass. Soc. 4 décembre 1996, n°93-44.907).

En revanche, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, l’arrêt maladie qui intervient pendant la période de congés payés n’ouvre pas droit au report des congés payés. Dès lors, le salarié ne peut exiger de prendre ultérieurement le congé dont il n’a pas pu bénéficier du fait de son arrêt maladie. Cette solution jurisprudentielle est contraire à la jurisprudence européenne sur ce point.

Un accord collectif peut néanmoins déroger à cette règle et prévoir des règles plus favorables pour le salarié.

Indemnité de congés payés

Aux termes de l’article L. 3141-3 du Code du travail, le salarié a, pendant la durée des congés payés, droit à une indemnité de congés payés calculée selon la méthode la plus favorable pour lui entre :

• 1/10ème de la rémunération brute totale perçue (toute somme ayant le caractère de salaire devant être incluse) au cours de la période de référence d’acquisition des congés payés ;
• le maintien du salaire qui aurait été perçu sur la base des salaires perçus avant son départ en congés et de l’horaire qui aurait été réalisé, y compris les heures supplémentaires.

Ces modalités, qui sont identiques pour les salariés en CDI ou en CDD, à temps plein ou à temps partiel, sont d’ordre public et ne peuvent en conséquence faire l’objet d’un accord qui serait moins favorable au salarié.

A noter que lors du passage d’un salarié à temps plein à un temps partiel au cours de la période de référence, la méthode la plus avantageuse pour le salarié sera celle des 1/10ème. A l’inverse, en cas de passage d’un temps partiel à un temps plein, la méthode à appliquer sera celle du maintien de salaire.

Pour un rappel sur les modalités d’acquisition et de prise des congés payés dont les règles restent inchangées, voir notre Newsletter de juin 2018

La loi n°2019-486 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, a été définitivement adoptée le 11 avril 2019. Le Conseil Constitutionnel a validé l’essentiel des mesures et la loi devrait ainsi entrer en vigueur le 1er janvier 2020 en introduisant de nombreuses mesures sociales :

 Simplification des seuils d’effectif  : les modes de calcul des effectifs sont harmonisés en prévoyant une règle de calcul unique sur la base de la moyenne du nombre de salariés au cours de chacun des mois de l’année civile. Les seuils d’effectifs sont en outre rationnalisés et regroupés autour de trois principaux niveaux fixés à 11, 50 et 250 salariés conduisant à la suppression et au relèvement de plusieurs seuils d’effectifs à l’instar du seuil de 20 salariés pour l’obligation d’établir un règlement intérieur qui a été relevé à 50 salariés. Enfin, la loi modifie le système de gel et de lissage dans le temps actuellement applicable en prévoyant que les obligations seront désormais effectives lorsque le seuil sera franchi pendant 5 années consécutives.

 Généralisation de l’intéressement et d’épargne salariale  : les dispositions de la loi ont pour but d’encourager la diffusion des dispositifs d’intéressement dans les entreprises de moins de 50 salariés et de développer la conclusion d’accords d’intéressement pour les entreprises de 50 à 250 salariés. La loi PACTE modifie également les dispositifs d’épargne salariale pour les rendre plus attractifs en assouplissant le mécanisme d’épargne en vue du rachat d’entreprise par les salariés et en supprimant l’obligation de proposer un PEE pour mettre en place un PERCO. Les nouvelles dispositions complètent les différents mécanismes d’information dont bénéficient les adhérents à un plan d’épargne notamment par la communication à chaque bénéficiaire d’un relevé annuel de situation comportant les choix d’affectation de l’épargne et le montant des valeurs mobilières détenues.

 Gouvernance d’entreprise : la loi introduit de nouvelles dispositions en matière de représentation des salariés dans les organes d’entreprise, de féminisation des fonctions de direction et de publication des écarts entre dirigeants et salariés. Ces mesures concernent essentiellement les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions qui, au-delà d’un certain seuil d’effectif et à l’exception des holdings, devront procéder à la désignation de salariés au conseil d’administration ou de surveillance et devront s’assurer que ces organes comportent une proportion d’administrateurs de chaque sexe d’au moins 40 %. Enfin, le rapport sur le gouvernement d’entreprise devra décrire les éléments variables de la rémunération des dirigeants et, pour les sociétés anonymes cotées, évaluer les écarts de rémunération entre les dirigeants et les salariés.

 Modification du régime des retraites supplémentaires  : la loi PACTE s’inscrit dans le processus de transformation des règles encadrant les dispositifs de retraites supplémentaires et rénove l’épargne retraite en créant un cadre commun aux dispositifs existants, le « plan d’épargne retraite », ou PER. La loi habilite également le gouvernement à transposer la directive européenne 2014/50/UE du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les Etats membres de l’Union européenne qui impactera le régime des retraites supplémentaires à prestations définies dits « article 39 ».

La loi PACTE comporte également des nouveautés en matière comptable, fiscale et juridique.

Le barème dit « Macron » fixant les indemnités minimales et maximales qui peuvent être allouées à un salarié dont le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse faisait l’objet d’un important débat jurisprudentiel donnant lieu à des incertitudes tant du côté des employeurs que des salariés (voir notre Newsletter de Février 2019). En effet, alors que certaines juridictions respectaient ce barème, d’autres refusaient de l’appliquer, notamment au motif qu’il serait contraire à la Charte sociale européenne et à la Convention n°158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT).

La position de la Cour de Cassation était donc attendue pour tenter de mettre fin à cette division jurisprudentielle.

Saisie par le Conseil de prud’hommes de Toulouse, la Cour de Cassation en sa formation plénière a, dans son avis n°15013 du 17 juillet 2019, validé le barème Macron. Tout d’abord, la Cour de Cassation considère les dispositions de la Charte sociale européenne invoquées par les salariés ne sont pas d’application directe en droit interne dans un litige entre particuliers. Ensuite, la Cour de Cassation estime que l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT, d’application directe en droit interne, ne fait pas obstacle au plafonnement des indemnités de licenciement en ce qu’elle prévoit le versement au salarié dont le licenciement est injustifié d’une indemnité « adéquate », terme qui doit selon elle être entendu comme laissant une marge d’appréciation aux Etats parties, qui peuvent par conséquent décider de plafonner cette indemnité.

Cet avis va donc dans le sens d’une application stricte des dispositions légales, néanmoins cela n’a pas empêché le Conseil des Prud’hommes de Grenoble statuant en formation de départage d’allouer à une salariée une indemnité supérieure au maximum du barème Macron par jugement du 22 juillet 2019.

Nous verrons à l’avenir si les juges du fond continuent à résister à la Cour de Cassation.

Le champ d’application de la sanction de la rupture brutale des relations commerciales établies est particulièrement accueillant. Ce texte s’applique quel que soit la relation commerciale établie en cause, que celle-ci porte sur la fourniture d’un produit ou d’une prestation de service (Com. 23 avr. 2003, n°01-11.664), et, en principe, quelle que soit la nature de l’activité en cause (Com. 6 févr. 2007, n°03-20.463).

Ainsi, une association n’est pas exclue du champ d’application de ce texte du seul fait de son but non lucratif (Com. 25 janv. 2017, n° 15-13.013), encore faut-il qu’elle ait une activité de production, de distribution ou de services, et qu’elle ait entretenu une relation commerciale établie avec le demandeur à l’action.

Pourtant, un secteur semble échapper de facto à l’application de ce texte : il s’agit du secteur coopératif.

Un arrêt récent vient confirmer cette exclusion (Com. 18 oct. 2017, n°16-18.864). Il s’agissait d’un litige entre plusieurs sociétés coopératrices associées de la société Groupe Intersport, société coopérative d’achat en commun de commerçants détaillants. La coopérative prévoyait dans ses statuts le bénéfice d’une exclusivité d’implantation pour ses membres coopérateurs à condition que ceux-ci remplissent des critères qu’elle définissait, notamment le seuil de parts de marché.

Or, la société Groupe Intersport a modifié unilatéralement ses critères par décision du conseil d’administration, portant à 20 % le seuil de part de marché requis pour le droit à l’exclusivité, puis donnant l’agrément à une nouvelle société dans la région des sociétés requérantes. Celles-ci n’ont pas atteint les seuils requis par les statuts et ont donc été privées de leur exclusivité.

Les sociétés ont assigné la société Groupe Intersport en annulation de l’agrément et en réparation de leur préjudice résultant d’un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties, en violation de l’article L. 442-6, I, 2°, du code de commerce, et du manquement à l’obligation légale d’accorder un préavis conforme aux dispositions de l’article L. 442-6, I, 5° du même code.

Ces deux demandes ont été écartées par un attendu lapidaire, retenant que les dispositions de l’article L. 442-6, I, 2° et 5° du code de commerce sont étrangères aux rapports entretenus par les sociétés en cause, adhérentes d’une société coopérative de commerçants détaillants avec cette dernière.

Cette jurisprudence vient confirmer un arrêt du début d’année (Com. 8 févr. 2017, n°15-23.050) qui avait déjà écarté les dispositions de l’article L 442-6, I, 5° du Code de commerce, en se fondant sur le régime des sociétés coopératives. L’article 7 de la loi du 10 septembre 1947 dispose que les statuts des coopératives doivent prévoir les conditions d’adhésion, de retrait et d’exclusion des associés.

L’arrêt va ici plus loin en excluant également le secteur coopératif du champ du déséquilibre significatif. Il semble donc exister une incompatibilité entre le droit coopératif et les pratiques restrictives de concurrence, dans les rapports entre une coopérative et ses membres. C’est donc le droit coopératif qui régit la relation entre la coopérative et ses membres.

Récemment, la Cour avait également exclu du champ du déséquilibre significatif le retrait d’un associé d’un GIE (Com. 11 mai 2017, n°14-29.717). On peut donc en déduire que le droit des pratiques restrictives de concurrence ne semble pas de nature à régir les rapports entre une personne morale et ses membres.

Cour de cassation, 10 juillet 2018, n° 16-23.694

Le 10 juillet 2018, la Cour de cassation s’est prononcée sur l’appréciation du juste motif permettant de légitimer l’usage d’un nom patronymique identique à la marque renommée « Taittinger ».

Dans cette affaire, plusieurs membres de la famille Taittinger avaient cédé les parts sociales qu’ils détenaient dans le groupe Taittinger en s’engageant à ne pas faire usage directement ou indirectement du nom Taittinger pour désigner des produits concurrents.

Par la suite, un membre de la famille Taittinger a déposé la marque verbale française « Virginie T » pour désigner notamment du champagne.

La société Taittinger l’a assigné en atteinte à la marque renommée « Taittinger », concurrence déloyale et parasitaire en invoquant l’utilisation du nom Taittinger associée à une communication axée sur l’image de la marque « Taittinger » pour la vente et promotion du champagne « Virginie T ».

La Cour d’appel de Paris a rejeté la demande de la société Taittinger en considérant que Madame Virginie Taittinger ne tirait aucun profit de la renommée de la marque et ne portait pas préjudice à sa valeur distinctive ou à sa renommée en rappelant son origine familiale, son parcours professionnel ou son expérience passée au sein du groupe Taittinger.

La Cour de cassation casse l’arrêt et, se fondant sur l’article L. 713-5 du Code de la Propriété Intellectuelle et sur la directive du 22 octobre 2008 sur les marques, elle détermine l’ordre dans lequel les critères d’appréciation de l’atteinte à une marque renommée doivent être appliqués par les juges du fond.

Il convient de vérifier d’abord si l’atteinte à la marque de renommée se trouve caractérisée. La Haute juridiction rappelle que cette atteinte résulte de la reproduction ou de l’imitation de la marque renommée de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cette reproduction ou imitation constitue une exploitation injustifiée de la marque renommée.

L’existence éventuelle d’un juste motif doit être appréciée en second lieu et ne peut être prise en compte pour caractériser l’atteinte à la marque, comme l’avait fait la Cour d’appel pour examiner l’existence d’un profit tiré de la renommée de la marque « Taittinger ».

Il en résulte qu’en l’absence d’atteinte à la marque renommée, l’existence ou non d’un juste motif devient sans pertinence.

Le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont adopté la Directive sur le droit d’auteur dans le marché unique venant modifier les Directives 96/9/CE et 2001/29/CE (Consulter la Directive). Celle-ci a donné lieu à de nombreux affrontements à la suite d’un lobby particulièrement fort des géants du Net s’opposant notamment à la création d’un droit voisin au profit des éditeurs de presse dans l’univers numérique.

Désirant renforcer l’harmonisation des droits nationaux en matière de droit d’auteur, la Commission européenne avait présenté le 14 septembre 2016 une proposition de Directive avec pour objectifs d’offrir un meilleur accès à un contenu en ligne diversifié, à même de favoriser l’enseignement, la recherche, le patrimoine culturel et l’inclusion des personnes handicapées, tout en garantissant un marché plus équitable et plus viable pour les créateurs (musiciens, acteurs…) et la presse.

L’adoption d’une législation commune au niveau européen semblait particulièrement nécessaire au vu notamment des résistances des acteurs établis du numérique. A titre d’exemple, le gouvernement espagnol avait mis en place une législation similaire à celle de la Directive en taxant Google pour les articles de presse reproduit sur son site (Google Actualités). A la suite de cela, la société américaine avait tout simplement fermé son activité de publication de contenus d’articles de presse en Espagne.

Après de longues négociations, le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne sont parvenus à se mettre d’accord le 14 février 2019 sur une version commune de la Directive.

Cette dernière version est le résultat d’une conciliation difficile entre les intérêts divergents des industries de la culture et des titulaires de droits. A cet égard, les géants du net, comme les titulaires de droits, ont exercé un lobbying particulièrement actif dans le but d’influer sur le vote. On se souviendra notamment de l’action de Google qui avait masqué une partie de ses résultats de son moteur de recherche pour montrer les conséquences que pourrait avoir le vote d’un tel texte.

Deux articles ont particulièrement focalisé l’attention : les articles 11 et 13 de la Directive (devenus respectivement les articles 15 et 17 dans la version définitive).

 Le premier article crée un droit voisin au profit des éditeurs de presse leur permettant de percevoir une rémunération de la part des plateformes numériques qui reproduisent leur contenu en ligne.

Auparavant, les éditeurs de presse devaient rapporter la preuve pour chaque article repris que la plateforme l’avait reproduit et mis en ligne sans autorisation préalable, ce qui impliquait en pratique une logistique très lourde qui décourageait les éditeurs à agir.

Désormais, ceux qui souhaitent publier sur internet des articles de presse devront payer une redevance aux éditeurs de presse. Il convient de relever que les auteurs des œuvres intégrées dans une publication de presse donnée auront également droit à une part « appropriée » des recettes perçues par l’éditeur de presse.

Les agrégateurs de nouvelles pourront toutefois continuer à afficher des extraits sans avoir besoin d’une autorisation des éditeurs de presse. Cela sera possible à condition que l’extrait soit un extrait très court ou des mots isolés.

 Le second article renforce les obligations incombant aux plateformes en ligne concernant la lutte contre la violation des droits d’auteur sur internet. En considérant désormais que les actes de diffusions d’œuvres sur ces plateformes relèvent du droit d’auteur, la Directive les incite à passer des accords de licence avec les titulaires de droits.

En l’absence de tels accords, leur responsabilité pourra être engagée en cas d’atteinte aux droits des auteurs, sauf si elles démontrent que :

• elles ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation ; et
• elles ont fourni leurs meilleurs efforts pour garantir l’indisponibilité des œuvres protégés pour lesquels les titulaires de droits ont fourni aux fournisseurs de services les informations pertinentes et nécessaires ;
• elles ont agi promptement, dès réception d’une notification suffisamment motivée de la part des titulaires de droits, pour bloquer l’accès aux œuvres.

Cette responsabilité renforcée est toutefois bien encadrée. Il est ainsi explicitement précisé que cet article ne fait supporter aucune « obligation générale de surveillance » à leur charge. Elle ne s’applique en outre pas aux plateformes ne dépassant pas une certaine taille définie en fonction du chiffre d’affaires et du nombre de visiteurs par mois.

Ce même article précise que les Etats membres devront, lors la transposition de la Directive, s’assurer que les utilisateurs, c’est-à-dire ceux qui utilisent les œuvres de l’esprit en ligne, peuvent se fonder sur les exceptions et limitations habituelles du droit d’auteur (citation, critique, compte-rendu, caricature, parodie ou pastiche…) lors du téléchargement ou le partage des œuvres en ligne.

Un mécanisme de recours est également inséré dans la Directive permettant aux utilisateurs de contester la suppression ou la désactivation de l’accès aux œuvres qu’ils auraient téléchargées. Ce mécanisme de recours permettrait aux utilisateurs de contester la légitimité de la suppression ou de la désactivation de l’accès aux œuvres téléchargées s’ils parviennent à prouver que les conditions requises leur permettant d’utiliser les œuvres litigieuses sont bien réunies.

Adoptée par le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne respectivement le 26 mars et le 15 avril 2019, les Etats membres auront désormais deux ans à compter de la publication de la Directive pour la transposer. L’impact de ce nouveau texte est à ce stade difficile à évaluer et de nombreux acteurs considèrent qu’il n’est pas sûr qu’il changera profondément la situation actuelle. La transposition par les Etats membres devrait à cet égard être déterminante.

Affaire T 307/17, 19 juin 2019, Adidas AG c. EUIPO et Shoe Branding Europe BVBA : Le Tribunal de l’Union européenne confirme la nullité de la marque de l’Union d’Adidas qui consiste en trois bandes parallèles appliquées dans n’importe quelle direction.

La société ADIDAS AG avait procédé au dépôt de la marque de l’Union européenne en cause le 18 décembre 2013 pour la classe 25, laquelle avait ensuite été enregistrée par l’Office le 21 mai 2014. La marque avait été décrite de la manière suivante par le demandeur : « La marque consiste en trois bandes parallèles équidistantes de largeur égale, appliquées sur le produit dans n’importe quelle direction. »

Ci-dessus la marque figurative en cause

Le 16 décembre 2014, la société SHOE BRANDING EUROPE BVBA avait introduit une demande en nullité à l’encontre de ladite marque sur le fondement de l’absence de distinctivité. La division d’annulation avait fait droit à cette demande au motif que la marque en cause était dépourvue de tout caractère distinctif, tant intrinsèque qu’acquis par l’usage.

Cette décision avait par la suite été confirmée le 7 mars 2017 par la deuxième chambre de recours de l’EUIPO qui avait rejeté le recours de la société ADIDAS AG.

Dans son arrêt du 19 juin 2019, le Tribunal de l’Union européenne confirme les décisions rendues par l’EUIPO.

Le Tribunal relève d’abord que la marque en cause est une marque figurative ordinaire et non une marque de motif consistant en une série d’éléments se répétant régulièrement. Il précise par la suite « qu’en présence d’une marque extrêmement simple, même de légères modifications apportées à cette marque sont susceptibles de constituer des variations non négligeables, de sorte que la forme modifiée ne pourra pas être considérée comme globalement équivalente à la forme enregistrée  »

Dans ces conditions, le Tribunal de l’Union européenne a confirmé la décision de l’EUIPO d’écarter de nombreuses preuves d’usage produites par la société ADIDAS AG (12 000 pages d’éléments de preuve) au motif qu’elles concernaient d’autres signes, et notamment des signes pour lesquels le schéma de couleurs était inversé (bandes blanches sur fond noir).

Elle a également écarté de très nombreuses pièces en soulignant que celles-ci n’établissaient pas la preuve d’un usage de la marque sous sa forme enregistrée, ou qu’elles étaient dépourvues de toute indication sur l’importance et la durée de cet usage.

Elle a par ailleurs tempéré la pertinence des sondages d’opinion versés au débat en critiquant leur méthodologie. Elle a ainsi souligné que « les participants avaient préalablement été interrogés sur la question de savoir s’ils avaient déjà été mis en présence de cette marque en relation avec des vêtements de sport ou des équipements de sport  », de sorte que « l’insistance de la requérante sur l’usage de la marque en cause lors d’activités et de compétitions sportives [a pu] faciliter, dans l’esprit des personnes interrogées, l’association de cette marque avec une entreprise déterminée  ».

Elle a enfin relevé que les seuls éléments de preuve apportés par la société ADIDAS AG qui étaient pertinents ne concernaient que cinq États membres et ne pouvaient être extrapolés à l’ensemble du territoire de l’Union.

Le Tribunal de l’Union européenne a donc confirmé dans son intégralité la décision rendue par la Chambre des recours de l’EUIPO annulant la marque à 3 bandes.

Dans un communiqué de presse, la société Adidas AG a tenu à préciser que « cette décision se limite à cette exécution particulière de la marque à trois bandes et n’a pas d’impact sur le large éventail de protection dont dispose Adidas sur sa marque bien connue à trois bandes sous diverses formes en Europe ». Il est vrai que la société ADIDAS détient des marques identiques ou très similaires mais dont la validité peut sembler aujourd’hui remise en cause par le présent arrêt :

La société ADIDAS AG a désormais la possibilité de contester l’arrêt rendu devant la Cour de justice de l’Union européenne.

Cass. com. 27 mars 2019 : Le conseil en propriété industrielle (« CPI ») habituel du saisissant peut intervenir à la fois dans le cadre d’un rapport d’expertise privé et d’une saisie-contrefaçon sur le même produit incriminé.

Très souvent, en pratique, et notamment en matière de contentieux de brevet, le CPI habituel du demandeur, qui connait bien le brevet invoqué et le dispositif prétendument contrefaisant, est désigné comme expert pour l’analyse de la contrefaçon alléguée dans le cadre d’une saisie-contrefaçon. Néanmoins, si la désignation de l’expert présente un intérêt majeur pour le titulaire de droit, la question de l’indépendance et de l’impartialité du CPI se pose et a fait l’objet d’un long débat jurisprudentiel tranché en 2005, avant de renaitre récemment à la suite d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 mars 2018.

Pour rappel, la Cour d’appel de Paris avait annulé en 2005 des opérations de saisie-contrefaçon sur le fondement du défaut d’indépendance du CPI. La Cour de cassation l’avait alors désavoué en retenant que « le conseil en propriété industrielle, fût-il le conseil habituel de la partie saisissante, exerce une profession indépendante, dont le statut est compatible avec sa désignation en qualité d’expert du saisissant dans le cadre d’une saisie-contrefaçon de marque  ».

Par un arrêt du 27 mars 2018, la Cour d’appel de Paris a semblé vouloir revenir sur cette position, peut-être sous l’influence d’un arrêt du 25 janvier 2017 de la Cour de Cassation qui s’était fondé sur le droit à un procès équitable pour écarter le constat d’achat réalisé par un avocat stagiaire travaillant au sein du cabinet d’avocat du demandeur.

Dans la présente affaire commentée, une société anglaise JC BAMFORD EXCAVATORS Ltd, spécialisée dans la conception et la fabrication d’engins, revendiquait être titulaire de deux brevets européens et estimait que la société MANITOU avait reproduit certaines revendications de ses brevets.

Elle avait alors confié à deux CPI la réalisation à titre privé d’un rapport sur une machine MANITOU MT 1840 suspectée d’être contrefaisante.

Dans ce contexte, elle avait obtenu par ordonnance, sur la base de ce rapport, qu’une saisie-contrefaçon soit effectuée par un huissier dans les locaux de la société MANITOU, en présence des deux mêmes CPI ayant réalisé ledit rapport.

La société MANITOU a par la suite formé une demande de rétractation de cette ordonnance en invoquant notamment l’absence d’indépendance des deux CPI.

En première instance, le Tribunal avait fait une stricte application de la position de la Cour de cassation de 2005 en rappelant que du fait de leur statut, les CPI sont autorisés à assister aux opérations de saisie-contrefaçon, et ce même si ce sont les conseils habituels du saisissant.

Contre toute attente, la Cour d’appel avait rétracté l’ordonnance par un arrêt du 27 mars 2018 au motif que le CPI était partial durant les opérations de saisie-contrefaçon compte tenu de son intervention en tant qu’expert privé.

La Cour avait jugé que les CPI ne peuvent, sans qu’il ne soit nécessairement porté atteinte au principe d’impartialité posé par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, être désignés comme experts dans le cadre d’une saisie contrefaçon par l’autorité judiciaire dès lors qu’ils étaient antérieurement intervenus à titre privé pour le compte de l’une des parties sur le brevet en cause.

Cette décision a provoqué l’émoi des CPI puisqu’il empêchait le CPI habituel du titulaire de brevet de pouvoir assister l’huissier lors de saisies-contrefaçon.

Les groupements professionnels de CPI (la CNCPI et l’ACPI) sont alors intervenus volontairement dans la procédure au soutien du pourvoi formé par la société JC BAMFORD EXCAVATORS.

La Cour de cassation a finalement cassé l’arrêt de la Cour d’appel le 27 mars 2019 au motif que la mission du CPI n’est pas «  soumise au devoir d’impartialité » et qu’elle «  ne constitue pas une expertise au sens des articles 232 et s. du CPC  ». Elle retenait dès lors que l’établissement d’un rapport à titre privé par un CPI ne fait pas obstacle à sa désignation ultérieure en qualité d’expert pour assister l’huissier lors de la saisie-contrefaçon.

La Cour de cassation réaffirme donc de manière explicite sa position de 2005 et lui confère une large portée en prévoyant la publication de cet arrêt et son analyse lors du rapport annuel de la Cour de cassation.

Cour d’appel de Paris, Pôle 5, chambre 1, 5 mars 2019, RG n° 17/04510

L’affaire LAGUIOLE, riche en rebondissement, aboutit après près de neuf ans de procédure et aura fait l’objet de vifs débats au niveau national en raison d’une opinion publique choquée par ce qu’elle considérait être une appropriation d’un nom public par une personne privée.

Elle aura d’ailleurs donné lieu à l’adoption de la loi n°2014-344 relative à la consommation (dite « loi Hamon ») du 17 mars 2014 venue étendre la protection accordée aux produits agroalimentaires aux produits industriels et artisanaux. Cette loi a notamment créé les « Indications géographiques protégeant les produits industriels et artisanaux » afin d’éviter l’usurpation d’un nom de collectivité par des tiers.

Plus particulièrement, l’arrêt rendu sur renvoi après cassation par la Cour d’appel de Paris vient préciser les conditions dans lesquelles un nom géographique peut constituer un signe servant à désigner les produits ou services constitutifs d’une marque.

En l’espèce, la commune de Laguiole, connue pour ses couteaux et son fromage bénéficiant d’une appellation d’origine contrôlée et dont le nom constitue une indication de provenance pour certaines catégories de produits, a assigné en justice les consorts S., la société Laguiole ainsi que leurs licenciés, notamment en nullité de leurs marques LAGUIOLE et pour pratiques commerciales trompeuses.

Ce conflit a débuté en 1993 lorsque la Société Laguiole a déposé plusieurs marques comportant le nom Laguiole pour divers produits et services. Elle avait alors accordé des licences à des sociétés fabriquant des produits à l’étranger (notamment en Chine et Pakistan).

La commune de Laguiole avait tenté d’obtenir la nullité de certaines marques sans succès après le rejet de ses demandes dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 3 novembre 1999. Plus de dix ans après, la commune s’était vu rejeter sa demande de marque LAGUIOLE en raison de l’antériorité des dépôts effectués en 1993.

C’est dans ce contexte que la commune a assigné en 2010 devant le Tribunal de grande instance de Paris la Société Laguiole afin d’obtenir notamment l’annulation de plus de vingt marques comprenant le terme LAGUIOLE. Par un jugement du 13 septembre 2012, le Tribunal de grande instance de Paris avait déclaré irrecevables ou non fondées les demandes en nullité de certaines marques. Ce jugement avait été confirmé par la Cour d’appel de Paris le 4 avril 2014.

Par la suite, la Cour de cassation avait dans un arrêt du 4 octobre 2016, cassé partiellement l’arrêt de la Cour d’appel en considérant qu’elle n’avait pas recherché si l’utilisation du nom de la commune Laguiole n’était pas susceptible d’induire en erreur le consommateur, en lui faisant croire que les produits exploités sous les marques LAGUIOLE étaient originaires de ladite commune.

Devant la Cour d’appel de renvoi, la commune de Laguiole a fondé ses demandes sur le droit des marques et les pratiques commerciales trompeuses.

 Concernant l’aspect relatif au droit des marques, la Cour d’appel de Paris a finalement prononcé la nullité des marques comprenant le terme LAGUIOLE, à l’exception des cinq premières marques LAGUIOLE déposées en 1993 et 1994 qui ne pouvaient plus être remises en cause en raison de l’autorité de la chose jugée s’attachant à l’arrêt du 3 novembre 1999 de la Cour d’appel de Paris.

Pour parvenir à cette solution, la Cour d’appel s’est fondée sur deux disposition légales distinctes :

• Tout d’abord, elle a rappelé qu’en vertu de l’article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle, une marque ne peut être enregistrée qu’à la condition de ne pas porter atteinte à des droits antérieurs tels que le nom, l’image ou la renommée d’une collectivité territoriale.
• Ensuite, elle a souligné que tout tiers peut revendiquer ou demander la nullité d’une marque déposée en fraude de ses droits, conformément à L. 712-6 du Code de la propriété intellectuelle et du principe « la fraude corrompt tout  ».

Sur la base de ces deux fondements, elle a prononcé la nullité de certaines marques LAGUIOLE dans la mesure où la Société Laguiole exploitait les marques litigieuses pour des produits sans lien de rattachement avec la commune de Laguiole, et ce alors qu’«  une partie de l’argumentaire commercial [de la Société Laguiole] repose sur l’histoire et les légendes de cette commune  ».

La Cour a également souligné « qu’en multipliant les dépôts de marques pour des activités identiques ou similaires à celles de la commune ou de ses administrés et en s’opposant aux dépôts de marques comportant le terme Laguiole par ceux-ci, [la société Laguiole et ses licenciés] avaient porté atteinte aux activités de la commune et l’avaient privée d’un signe nécessaire à celles-ci  ».

Elle en conclut que les actes de la société Laguiole «  s’inscrivaient dans une stratégie commerciale visant à priver [la commune de Laguiole], ou ses administrés […], de l’usage de ce nom nécessaire à leur activité, caractérisant la mauvaise foi [de la Société Laguiole] et entachant de fraude les dépôts effectués  ».

La Société Laguiole a donc bien par ses agissements porté « atteinte au nom de Laguiole […] mais aussi à sa réputation » compte tenu d’une fabrication à l’étranger de produits revêtus des marques LAGUIOLE.

 Concernant l’aspect relatif aux pratiques commerciales trompeuses, la commune de Laguiole reprochait à la Société Laguiole la diffusion d’une communication trompeuse sur l’origine de la fabrication des produits revêtus de la marque LAGUIOLE qui pouvait faire croire au consommateur qu’ils provenaient de la commune de Laguiole.

La Cour d’appel de Paris a toutefois considéré que les agissements de la Société Laguiole n’étaient pas « de nature à altérer de manière substantielle le comportement économique [du consommateur] en le conduisant à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas prise autrement  », et ce «  nonobstant l’utilisation critiquable du terme « notre village » ».

Elle se fonde pour cela sur l’absence de « référence expresse à la ville de Laguiole  » et sur la présence d’un texte reproduit sur les sites internet de vente indiquant en substance que les couteaux Laguiole peuvent venir de sites de fabrication étrangers.

Au vu des agissements de la société Laguiole, la Cour l’a condamné à verser la somme de 50 000 d’euros à la commune de Laguiole en réparation de son préjudice moral. Aucune réparation matérielle n’a cependant été retenue en raison de l’absence de démonstration d’un quelconque préjudice, et ce malgré une demande à hauteur de 4 millions d’euros.

La victoire de la commune de Laguiole reste ainsi à relativiser, ce d’autant plus que la société Laguiole a obtenu la validation de cinq de ses marques LAGUIOLE, de sorte qu’elle pourra parfaitement poursuivre l’exploitation de celles-ci.

Dans un contexte de réforme économique du gouvernement Macron, la loi relative au Plan d’Action pour la Croissance et la Transformation des Entreprises (« loi PACTE ») a récemment été publiée au journal officiel le 23 mai 2019 (loi n°2019-486 du 22 mai 2019).

La loi PACTE aborde de nombreux thèmes variés, allant de la recherche publique jusqu’à la création d’entreprise, en passant par la propriété industrielle. Plus particulièrement, elle vient modifier de manière substantielle plusieurs aspects de la propriété industrielle, notamment en matière de brevet où elle comprend un titre entier intitulé « Protéger les inventions de nos entreprises ».

Cet article vise à évoquer les principales mesures mises en place en matière de propriété industrielle.

 Examen approfondi du critère de l’activité inventive par l’INPI (article 122)

La loi PACTE apporte une modification significative à l’article L 612-12 du Code de la Propriété intellectuelle et impose désormais l’examen de l’activité inventive des demandes de brevet français.

Auparavant, l’activité inventive n’était un motif de rejet que dans la mesure où l’invention ne répondait pas « manifestement » au critère de l’inventivité.

Désormais, le terme « manifestement » a été supprimé et l’INPI doit effectuer a priori un examen systématique et approfondi du critère de l’inventivité durant la phase d’instruction des demandes de brevet.

L’objectif affiché du législateur est ici d’assurer la délivrance de brevet « fort » et difficilement contestable par la suite.

Date d’entrée en vigueur  : Ces dispositions entrent en vigueur un an après la promulgation de la loi PACTE et ne concernent que les demandes de brevet déposées à compter de cette date.

 Création d’un droit d’opposition aux brevets (article 121 de la loi PACTE)

Comme en matière de marque, la loi PACTE crée une procédure d’opposition aux brevets français délivrés par l’INPI. Elle autorise le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires pour :

• créer un droit d’opposition aux brevets d’invention délivrés par l’INPI afin de permettre aux tiers de demander par voie administrative la révocation ou la modification d’un brevet, tout en veillant à prévenir les procédures d’opposition abusives ;
• prévoir les recours applicables aux décisions rendues par l’INPI dans le cadre de cette opposition.

Cette mesure vient s’aligner sur les systèmes de recours qui existent déjà dans le cadre des offices européens, notamment devant l’OEB.

Toutefois, il est à espérer que l’INPI verra bien ses moyens financiers renforcés afin de pouvoir assurer cette nouvelle mission qui requiert nécessairement l’augmentation de ses effectifs et une formation adaptée des examinateurs.

Date d’entrée en vigueur : Le Gouvernement pourra intervenir par voie d’ordonnance dans un délai de neuf mois à compter de la publication de la loi PACTE.

 Le renforcement du certificat d’utilité (art. 118 de la Loi PACTE – articles L. 611-2 et L. 612-15 du Code de la Propriété Intellectuelle)

Le certificat d’utilité est un titre de propriété industrielle délivré par l’INPI qui, comme le brevet, donne un monopole d’exploitation sur une invention, mais pour une période maximale de 6 ans, au lieu de 20 ans pour le brevet. Il présente l’avantage de pouvoir offrir une protection à faible coût aux entreprises, sans nécessité d’établir un rapport de recherche comme pour le brevet.

Avec la loi PACTE, la protection passe de six à dix ans à compter du jour de la demande. Elle prévoit également désormais la possibilité pour le demandeur de transformer sa demande de certificat d’utilité en une demande de brevet (une demande de brevet pouvant déjà être transformée en certificat d’utilité).

L’accès à la protection de l’innovation a donc été simplifié notamment pour les entreprises qui pourront dès lors organiser leurs stratégies de durée et de coût de protection de leur innovation.

Date d’entrée en vigueur : Par voie réglementaire au plus tard dans un délai de douze mois suivant la publication de la loi PACTE.

 Transposition du Paquet Marques (art. 201 de la loi PACTE)

La loi PACTE autorise le Gouvernement à procéder à la transposition de la Directive (UE) 2015/2436 rapprochant les législations des États membres sur les marques par voie d’ordonnance dans un délai de six mois à compter de la promulgation.

L’ordonnance devra par la suite être ratifiée devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance.

Le Gouvernement a lancé le 15 février dernier une consultation publique sur un premier projet de texte. Les résultats de cette consultation sont à l’étude, notamment sur la question très controversée de la compétence exclusive de l’INPI pour statuer sur les actions en nullité et en déchéance de marque.

Date d’entrée en vigueur : La transposition de la directive s’effectuera par voie d’ordonnance dans les six mois à compter de la publication de la loi PACTE.

Voir pour un article détaillé sur ce point la newsletter J.P. Karsenty d’avril 2019.

  Suppression de la prescription de l’action en nullité d’un titre de propriété industrielle (art. 124 de la loi PACTE – art. L 521-3-2, L 615-8-1, L 623-29-1 et L 714-3-1 du Code de la Propriété intellectuelle)

Jusqu’à présent, les actions en nullité se prescrivaient conformément au droit commun par « cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer  ». Ce point de départ posait régulièrement problème dans la pratique tant il était difficile de déterminer une date de manière objective.

Désormais, la loi PACTE prévoit que l’action en nullité d’un titre de propriété industrielle est imprescriptible, permettant ainsi de purger le marché de tout titre de propriété industrielle qui serait vicié et d’assurer une meilleure libre concurrence.

Il convient de noter que pour les marques, l’imprescriptibilité de l’action est limitée à celle fondés sur des motifs absolus, la forclusion par tolérance après cinq ans restant en vigueur.

Date d’entrée en vigueur : Cette imprescriptibilité s’appliquera aux titres en vigueur au jour de la publication de la loi mais sera toutefois sans effet sur les décisions ayant force de chose jugée à cette date.

Voir pour un article détaillé sur ce point la newsletter J.P. Karsenty d’avril 2019.

  Nouveau point de départ pour le délai de prescription de l’action en contrefaçon (art. 124 de la loi PACTE – art. L 521-3, L 615-8, L 623-29 et L 714-3 du Code de la Propriété intellectuelle)

Le délai pour agir en contrefaçon sur la base d’un titre de propriété industrielle était jusqu’à aujourd’hui de cinq ans à compter des faits qui en sont la cause (soit le dernier acte de contrefaçon).

Désormais, la prescription commencera à courir « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant de l’exercer  ».

Date d’entrée en vigueur : pas de précision dans la loi PACTE, a priori ce sera donc la date de publication de la loi.

Voir pour un article détaillé sur ce point la newsletter J.P. Karsenty d’avril 2019.

Le débat judiciaire autour de la validité du « barème MACRON » continue à connaître des évolutions depuis notre Newsletter Social de février 2019 faisant état de la position discordante des juridictions prud’homales dont certaines refusent d’appliquer le barème légal d’indemnisation, qui serait selon elles contraire aux dispositions de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et de la Charte sociale européenne.

Il est à noter que de nouvelles décisions continuent à diviser les juridictions prud’homales sur la question :

• Conseil de Prud’hommes de Paris, jugement du 22 novembre 2018 notifié le 1er mars 2019  : le barème d’indemnisation est écarté par la Section Activités diverses qui fonde sa décision au visa de l’article 24 de la Charte sociale européenne et des articles 4 et 10 de la Convention n°158 de l’OIT. Cela étant, les dommages et intérêts alloués ne dépassent pas le plafond fixé par le barème (4,5 mois de salaire pour une ancienneté de 5 ans).
• Conseil de Prud’hommes de Paris, jugement du 5 février 2019 : la même Section Activités diverses a jugé que le barème d’indemnisation s’impose au juge, qui « exerce son pouvoir d’appréciation du préjudice subi par le salarié dans la limite des montants fixés par le barème obligatoire  ».
• Conseil de Prud’hommes de Bordeaux, jugement du 9 avril 2019  : le barème d’indemnisation est écarté car en l’espèce il ne permettait pas de « dissuader de procéder à un licenciement injustifié » et interdisait au juge de «  fixer une indemnisation en adéquation avec la réalité du préjudice subi ». Les conseillers prud’homaux ont fixé les dommages et intérêts à 6 mois de salaire alors que selon le barème d’indemnisation, la salariée ayant une ancienneté de moins d’un an n’aurait eu droit qu’à un mois de salaire maximum.

Dans ce contexte, le Ministère de la Justice a diffusé une circulaire le 26 février 2019 par laquelle il a rappelé que le barème d’indemnisation a été validé tant par le Conseil constitutionnel que par le Conseil d’Etat, et a demandé à être informé de toutes les décisions sur le sujet et des appels à venir pour pouvoir intervenir en qualité de partie jointe pour faire connaître l’avis du Parquet général sur cette question.

Par ailleurs, la chambre sociale de la Cour d’appel de Paris a été saisie de l’inconventionnalité du « barème MACRON ». Au vu de la circulaire du Ministère de la justice, la Chambre sociale entendra l’avis de l’avocat général sur la question lors de la prochaine audience fixée au 23 mai 2019. La décision de la Cour d’appel de Paris devrait être rendue dans quelques mois.

Directive (UE) 2015/2436 du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques.

Le 15 décembre 2015, le Parlement européen adoptait la réforme dite « Paquet Marques » après plusieurs années de négociations, avec pour objectif de « mettre en place un marché intérieur performant » et de «  faciliter l’acquisition et la protection de marques au bénéfice de la croissance et de la compétitivité des entreprises européennes ».

A cette fin, le Paquet Marques comprenait l’adoption :

• du Règlement (UE) 2015/2424 relatif à la marque de l’Union européenne, entré en vigueur le 23 mars 2016 et pleinement effectif à compter du 1er octobre 2017 ;
• de la Directive 2015/2436 concernant les marques nationales.

C’est ce dernier texte qui devait faire l’objet d’une transposition par chacun des Etats membres au plus tard le 14 janvier 2019, seule la mesure relative à la création d’une procédure administrative de déchéance ou de nullité bénéficiant d’un délai prolongé au 14 janvier 2023.

Plus précisément, l’article 54 de la Directive prévoit expressément que les Etats membres devaient transposer les articles 3 à 6, 8 à 14, 16 à 18, 22 à 39, 41 et 43 à 50 au plus tard le 14 janvier 2019. Ces articles avaient notamment pour objet de mettre en place :

• l’ajout de motifs de refus ou de nullité (par exemple, en présence de mentions traditionnelles pour les vins ou encore des spécialités traditionnelles garanties) ;
• la suppression de l’exigence d’une représentation graphique de la marque ;
• l’élargissement de la procédure d’opposition , notamment avec la possibilité pour un titulaire de droits d’invoquer plusieurs marques dans le cadre d’une seule et unique opposition ;
• l’instauration d’un système de paiement d’une taxe par classe au lieu du système actuel au forfait de 3 classes.

Il est important de rappeler qu’à défaut d’être transposées dans les temps impartis par la législation européenne, la Cour de justice de l’Union européenne reconnait aux directives, lorsqu’elles sont suffisamment claires, précises et inconditionnelles, un effet direct dans les droits nationaux. Dès lors, un justiciable pourrait en théorie tenter d’obtenir devant les instances européennes l’application de la Directive à sa situation particulière, même s’il apparait difficile de mettre en œuvre ladite Directive en pratique pour certaines dispositions.

A ce jour, plusieurs Etats membres n’ont pas transposé la Directive, parmi lesquelles la France, les Pays-Bas ou encore la Grèce.

La France s’est toutefois engagée sur le chemin de la transposition avec le projet de loi PACTE, lequel contient un article 69 habilitant le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance afin d’assurer la transposition de la Directive dans un délai de 6 mois.

Le Gouvernement a lancé le 15 février dernier une consultation publique sur un premier projet de texte. Les résultats de cette consultation sont à l’étude, notamment sur la question très controversée de la compétence exclusive de l’INPI sur les procédures de nullité et de déchéance de marques.

CJUE, n° C-629/17, Arrêt (JO) de la Cour, J. Portugal Ramos Vinhos SA / Adega Cooperativa de Borba CRL, 6 décembre 2018

A la suite d’une question préjudicielle transmise par la Cour suprême du Portugal, cet arrêt rendu par la CJUE vient apporter quelques précisions quant à la distinctivité des marques vinicoles lorsqu’elles sont composées de termes désignant les installations ou les locaux de production associés au lieu de production, et en profite pour rappeler que la descriptivité doit toujours s’apprécier au regard du public et des produits et services désignés pour la marque, et non de son titulaire.

L’article 3§1.c) de la directive 2008/95 prévoit une liste de termes qui ôteraient à la marque qu’ils composent tout caractère distinctif et qui, de ce fait, ne peuvent être enregistrés comme marque, sous peine de nullité.

Est ainsi interdit l’enregistrement de tout signe désignant «  l’espèce, la qualité, la quantité, la destination, la valeur, la provenance géographique ou l’époque de la production du produit ou de la prestation du service, ou d’autres caractéristiques de ceux-ci  », cette liste étant non exhaustive comme l’a reconnu la CJUE par le passé (CJUE 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol / OHMI, C-51/10).

Dans ce litige, une société portugaise avait exercé un recours en annulation à l’encontre de la marque ADEGABORBA.PT (« adega » signifiant « cave » en portugais et Borba étant une région au Portugal), déposée par la société Adega Cooperativa de Borba dont la dénomination comprenait elle-même les signes ADEGA et BORBA.

Il convient de préciser à cet égard que le droit portugais interdisait expressément l’enregistrement comme marque d’un signe désignant « le moyen de production du produit », en plus des caractéristiques listées à l’article 3§1.c) susvisé.

Malgré cette disposition, le recours en nullité avait été rejeté par les juridictions portugaises au motif notamment que le terme « adega » était en l’espèce un terme distinctif dans le secteur des vins car il désignait « les vins provenant des producteurs faisant partie de la coopérative Adega Cooperativa de Borba  ».

Un pourvoi a été formé devant la Cour suprême portugaise, laquelle a décidé d’adresser une question préjudicielle à la CJUE.

La CJUE a ainsi dû se prononcer afin de savoir si la liste de l’article 3§1.c) de la directive 2008/95 devait conduire à refuser l’enregistrement d’une marque comprenant un signe verbal désignant des produits vinicoles et incluant un nom géographique « dès lors que ce signe contient notamment un terme qui, d’une part, est couramment utilisé pour désigner les installations ou les locaux dans lesquels sont élaborés de tels produits et, d’autre part, est également l’un des éléments verbaux composant la dénomination sociale  » de la titulaire de la marque en cause.

Après avoir cité sa jurisprudence consacrant le caractère non limitatif de la liste de l’article 3§1.c), la CJUE a rappelé qu’un signe ne peut pas constituer une marque que s’il est « raisonnable d’envisager qu’il sera effectivement reconnu par les milieux intéressés comme une description de l’une desdites caractéristiques ».

Elle a précisé ensuite que tel est le cas d’un signe renvoyant à lieu de production ou à une installation où un produit est élaboré.

Faisant application de cette règle, la CJUE a dès lors considéré que le terme ADEGA sera perçu comme l’installation dans laquelle le vin est élaboré et stocké, et, partant, comme une référence aux propriétés de ce produit. Ce terme doit donc être regardé comme descriptif au sens de l’article 3§1.c).

La CJUE poursuit alors son raisonnement en précisant que l’ajout à un signe descriptif d’un nom géographique se rapportant à la provenance géographique du produit, tel que BORBA en l’occurrence, fait de la marque contestée un signe composé de deux termes descriptifs, de sorte que la marque doit être annulée.

La CJUE précise également que cette solution serait la même en présence d’un nom géographique constituant une appellation d’origine protégée au sens de l’article 102 du Règlement 1308/2013, ces appellations ne pouvant être enregistrées à titre de marque.

Enfin, la CJUE vient écarter le raisonnement des juridictions portugaises qui avaient rejeté le caractère descriptif de la marque à la lumière de la dénomination sociale de la titulaire. Elle rappelle, à juste titre, que la descriptivité doit s’apprécier seulement par rapport au produit pour lequel la marque est enregistrée et par rapport à la perception qu’en a le public, à l’exclusion de la présence au sein de la dénomination sociale de la titulaire, d’un terme servant à désigner un lieu de production ou une installation.

Par un arrêt du 12 décembre 2018, la Cour de cassation a confirmé dans son intégralité l’arrêt de la Cour d’appel de Paris en considérant que le dépôt de la marque SCOOTLIB par la société OLKY n’était pas frauduleux.

Pour rappel, la Ville de Paris avait lancé en 2007 un service de mise à disposition de vélos en libre-service dénommé Velib’, puis de voitures électriques Autolib’ en 2011, et avait déposé ces deux signes à titre de marque les 19 février 2007 et 25 février 2008.

Dans le cadre du litige, la Ville de Paris a indiqué avoir découvert en 2010 l’existence de la marque SCOOTLIB déposée le 9 octobre 2007 pour les produits et services tels que « véhicules, véhicules électriques, cycles » et « transport, location de véhicules » et exploitée par la société Olky pour une activité de service de location payante de scooters.

Ce n’est qu’en 2011 que la Ville de Paris a déposé sa marque verbale française « SCOOTLIB’ PARIS » et qu’elle a ensuite assigné la société Olky International, son licencié (la société Ph Rent) et sous-licencié (la société PL Scoot) en annulation de sa marque SCOOTLIB pour dépôt frauduleux, ainsi qu’en contrefaçon de sa marque VELIB et en concurrence déloyale et parasitisme.

Après avoir vu l’ensemble de ses demandes rejetées en première instance, la Ville de Paris s’est à nouveau vue déboutée de ses demandes par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 26 mai 2017. Un pourvoi a donc été formé par elle devant la Cour de cassation.

La Ville de Paris s’est cependant heurtée aux mêmes difficultés que devant les juridictions du fond et s’est vue déboutée de l’ensemble de ses demandes par la Cour de cassation.

En effet, sur le caractère frauduleux de la réservation de la marque SCOOTLIB, la Cour de cassation a validé le raisonnement de la Cour d’appel. Celle-ci avait rappelé que « l’annulation d’une marque pour fraude ne suppose pas la justification de droits antérieurs sur le signe litigieux mais la preuve d’intérêts sciemment méconnus par le déposant  ».

En l’espèce, la Cour avait souligné qu’il n’était pas établi que la Ville de Paris avait pour projet de décliner son service VELIB pour des scooters avant le dépôt de la marque SCOOTLIB, de sorte que la fraude n’était pas caractérisée en l’absence de preuve que la société Olky connaissait ce projet lors du dépôt de sa marque. A cet égard, la Cour relevait notamment que toute la communication de la Ville de Paris révélait « une volonté politique de désengorger la capitale de ses véhicules à moteur afin d’aller vers des processus de déplacement plus écologiques dont le vélo est le principal vecteur ».

Concernant le volet relatif à l’action en contrefaçon de la marque VELIB, la Cour d’appel avait rejeté cette demande en relevant que la Ville de Paris était forclose à agir, dans la mesure où elle ne pouvait ignorer l’existence de la marque litigieuse SCOOTLIB intervenant dans un secteur d’activité similaire, et en avait toléré l’usage pendant plus de 5 ans.

La Cour de cassation a une nouvelle fois validé ce raisonnement et rejeté les nouveaux arguments soulevés devant la Cour de cassation, à savoir la nécessité d’examiner la forclusion au regard de chaque produit et service désigné par la marque et l’absence de forclusion invocable en présence de dénomination sociale, d’enseigne et de nom de domaine portant atteinte à une marque (le signe SCOOTLIB étant également exploité sous ces trois formes).

Loin d’atteindre le but recherché en assignant la société Olky, la Ville de Paris se retrouve donc à devoir verser la somme de 15.000 euros à celle-ci pour contrefaçon de sa marque SCOOTLIB et voit en prime sa marque SCOOTLIB’ PARIS annulée. Ou l’arroseur arrosé… Il est donc particulièrement important pour les titulaires de marque d’être diligents en effectuant des veilles régulières et en prenant le soin d’agir le rapidement possible.

CA PARIS, 15 janvier 2019, RG n°17/16677, RENT A CAR C/ SOCIETES ENTERPRISE HOLDINGS

Dans un arrêt rendu sur renvoi après cassation le 15 janvier 2019, la Cour d’appel de Paris a fait une application sévère de l’acquisition de la distinctivité par l’usage en prononçant l’annulation de la marque RENT A CAR n°98 7 56 140, et ce malgré plus de 20 années d’exploitation.

Pour rappel, la société RENT A CAR est spécialisée dans la vente, l’achat et la location de voitures et exploite à ce titre la marque verbale française « RENT A CAR » déposée depuis le 26 octobre 1998, notamment pour des véhicules automobiles, des utilitaires et des services de location de véhicules.

Après avoir constaté au début de l’année 2013 que la société ENTERPRISE HOLDINGS proposait des services de location de véhicules sous la marque « ENTERPRISE RENT A CAR », la société RENT A CAR avait assigné les sociétés du groupe ENTERPRISE devant le Tribunal de grande instance de Paris pour contrefaçon de sa marque RENT A CAR ainsi qu’en réparation de l’atteinte portée à sa dénomination sociale, son nom commercial et son nom de domaine.

Après un jugement du 22 novembre 2013 du Tribunal de grande instance de Paris ayant annulé la marque RENT A CAR, confirmé en appel par la Cour d’appel de Paris le 22 mai 2015, la Cour de cassation avait finalement cassé l’arrêt le 8 juin 2017 et renvoyé les parties devant la Cour d’appel de Paris.

Dans un premier temps, celle-ci a examiné la distinctivité intrinsèque de la marque RENT A CAR.

La Cour a ainsi tout d’abord relevé que le signe litigieux entrait déjà dans la composition de près de 100 marques et de nombreux autres signes distinctifs (dénomination sociale, enseigne…) avant son dépôt par la société RENT A CAR en 1998 et que ce signe coexistait toujours avec de nombreuses marques incluant l’intégralité de ce signe.

Elle a en outre estimé que le public pertinent – le consommateur français moyen disposant de connaissances basiques en anglais – comprenait sans difficulté que la marque RENT A CAR constituait la simple traduction de l’expression «  louer une voiture », en relevant « un contexte où les publicités des années 1990 utilisent massivement l’anglais  » et une langue « enseignée aux élèves dès les premiers mois d’apprentissage  ».

La Cour a dès lors jugé que la marque n’était pas distinctive en elle-même au jour du dépôt.

Dans un second temps, la Cour d’appel a recherché si la marque RENT A CAR avait acquis une distinctivité par l’usage.

A cette fin, la Cour a tout d’abord constaté que la société RENT A CAR a « démontré à suffisance » l’usage intensif de sa marque en versant de nombreuses pièces relatives notamment aux investissements publicitaires importants et à l’ampleur significative de son réseau (plus de 480 points de location, 200 agences franchisées, 100 succursales et 180 points de relais).

Néanmoins et malgré un sondage pertinent fourni par la société RENT A CAR permettant d’établir « la large connaissance de l’enseigne  », la Cour a considéré que la marque RENT A CAR n’était pas « devenue apte, dans l’esprit du consommateur, à identifier les produits et services provenant de la société RENT A CAR  ».

Elle a motivé sa décision en relevant que RENT A CAR, aux termes du sondage produit, arrivait seulement en 5e et 4e position des marques de location de voitures connues du public en notoriétés spontanée et assistée.

La Cour a également souligné le fait que le terme RENT A CAR se trouve fréquemment utilisé par des loueurs de voiture (y compris par des concurrents renommés comme SIXT) au sein de marques, dénominations sociales ou noms de domaine, ou encore dans son sens descriptif et générique sur des panneaux signalétiques, et notamment dans les aéroports pour désigner le lieu où se regroupent les agences de location de véhicules.

L’acquisition du caractère distinctif a donc été refusée à la marque RENT A CAR, et ce malgré son usage intensif et sa large reconnaissance que lui a reconnus la Cour d’appel…

Enfin, la société RENT A CAR a également été déboutée de son action en concurrence déloyale, la Cour considérant qu’aucune preuve pertinente démontrant l’existence d’un risque de confusion entre les signes en présence n’était rapportée.

Le 15 mars 2019, le projet de loi relatif à la Croissance et la Transformation des Entreprises (PACTE) a été adopté en seconde lecture à l’Assemblée Nationale. A cette occasion, les députés ont adopté un article 42 quinquiès introduit et voté en première lecture au Sénat qui propose (i) d’harmoniser les règles de prescription de l’action en contrefaçon avec le droit commun des prescriptions et de (ii) consacrer l’imprescriptibilité des actions en nullité des titres de propriété industrielle.

1. Sur le point de départ de la prescription de cinq ans des actions en contrefaçon

L’article 42 quinquiès se propose tout d’abord de retenir un seul et même point de départ de la prescription de l’action en contrefaçon, quel que soit le droit de propriété industrielle invoqué. En cela il met fin aux incertitudes engendrées par la loi du 11 mars 2014.

En effet, avant l’entrée en vigueur de cette loi, les actions en contrefaçon se prescrivaient par trois ans à compter des faits qui en étaient la cause. Ce sont donc ces faits, objectivement identifiables, qui marquaient le point de départ de la prescription, étant entendu que chaque nouvel acte de contrefaçon faisait courir à nouveau le délai de prescription.

La loi du 11 mars 2014 a souhaité allonger ce délai de prescription à cinq ans et l’aligner sur le délai de droit commun des prescriptions des actions civiles [1], de sorte qu’à compter de l’entrée en vigueur de la loi les actions en contrefaçon auraient dû se prescrire par cinq ans « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurai dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer ».

La loi proposait donc, dès 2014, de faire courir le point de départ de la prescription des actions en contrefaçon à compter d’un critère éminemment subjectif, à savoir la connaissance réelle ou supposée des actes de contrefaçons par le titulaire des droits.

Cependant, l’alignement de la prescription de l’action en contrefaçon sur la prescription de l’action civile n’a pas été complet. Ainsi, depuis l’entrée en vigueur de la loi, les actions en contrefaçon de brevet et de dessin et modèle continuent de se prescrire par « cinq ans à compter des faits qui en sont la cause » [2] tandis que les actions en contrefaçon de marque se prescrivent simplement « par cinq ans  » [3].

Les tribunaux en ont déduit que, en matière de marque, ce délai devait nécessairement courir « à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaitre les faits lui permettant de l’exercer [4] », conformément au droit commun.

Il était donc nécessaire de mettre fin à ces différences de régime et l’action en contrefaçon de ces droits devrait dorénavant se prescrire « par cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître le dernier fait lui permettant de l’exercer  ».

Le recours au critère de la connaissance de la contrefaçon pour déterminer le point de départ est donc définitivement consacré. La contrefaçon reste par ailleurs un délit continu, de sorte que tant que la contrefaçon subsiste, la prescription ne court pas.

Le nouveau texte apporte en outre un changement fondamental au régime de la réparation de l’action en contrefaçon.

Actuellement en effet, le titulaire d’un droit peut seulement demander la réparation des faits de contrefaçon qui lui ont permis d’exercer son action, soit les faits de contrefaçon qui ont porté la contrefaçon à sa connaissance, à savoir ceux qui se sont déroulés sur les cinq années précédant son action. Le titulaire du droit a donc tout intérêt à agir rapidement en contrefaçon pour en limiter les conséquences dommageables.

Le nouveau texte, en ce qu’il laisse au titulaire du droit cinq ans pour agir à compter de sa connaissance du « dernier fait  » de contrefaçon ne lui interdit pas, une fois son action introduite dans le délai de cinq ans qui suit sa connaissance de ce dernier fait, de réclamer au contrefacteur l’indemnisation de tous les actes de contrefaçon précédant ce dernier fait (que ce soit le premier, le huitième etc.) et non seulement les faits de contrefaçon lui permettant d’exercer l’action.

Il en résulte un droit à réparation sensiblement élargi, puisque la période de réparation ouverte au titulaire du droit sera seulement limitée, en application de l’article 2231 du code civil, par vingt ans à compter de la naissance de son droit. Le titulaire du droit pourra donc réclamer l’indemnisation des contrefaçons commises dans les vingt années précédant son action.

Il pourrait en résulter des conséquences excessives et incertaines pour les justiciables.

L’on peut cependant imaginer que la consécration de cette période « élargie » de réparation n’aura pas des conséquences excessives en pratique. En effet, le préjudice de la victime sera nécessairement évalué au regard de la période pendant laquelle la contrefaçon aura effectivement eu lieu et les conséquences dommageables des faits de contrefaçon pour le titulaire du droit. Or plus le titulaire du droit tarde à prendre connaissance de la contrefaçon, moins il est en mesure de faire valoir que ces actes lui ont porté préjudice.

2. Sur la prescription des actions en nullité.

Les actions en nullité se prescrivent conformément au droit commun par « cinq ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer  ». [5]

On l’a dit, cette méthode de calcul ne permet pas de déterminer objectivement le point de départ de la prescription. Par ailleurs, elle enferme le droit à agir dans un délai très court.

Ainsi en droit des brevets et en droit des marques, il a pu être jugé que le délai de prescription courrait ou était éteint avant même la naissance de l’intérêt à agir du demandeur. [6]

Par ailleurs, à défaut de réaction des personnes intéressées, des titres continuent d’exister alors même qu’ils n’auraient pas dû être délivrés et que le passage du temps ne purgera pas les vices dont ils sont entachés. [7]

Il en résulte une atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie, puisque l’existence de ces titres viciés empêche l’arrivée de concurrents légitimes sur le marché. Or l’action en nullité devrait justement permettre de libérer le marché d’un droit exclusif infondé.

Certains opérateurs économiques restent défavorables à cette réforme en matière de marque notamment. La marque étant indéfiniment renouvelable, ces opérateurs craignent des actions en nullité intempestives de la part de concurrents ou de titulaires de droits antérieurs.

A cet égard, il convient de noter que le nouvel article prévoit, pour les marques, de limiter l’imprescriptibilité de l’action à celles fondées sur des motifs absolus. Une action en nullité fondée sur des motifs relatifs de refus resterait soumise au délai de cinq ans prévus à l’article 2224 du code civil.

En tout état de cause, les actions en nullité de marque fondées sur des motifs relatifs sont soumises à la forclusion par tolérance, de sorte que si la marque postérieure est déposée depuis plus de cinq ans et qu’il est prouvé que le titulaire de la marque antérieure avait connaissance de cette marque, l’action en nullité ne lui est plus ouverte.

Lorsqu’un salarié est déclaré inapte, l’employeur doit agir rapidement. En effet, aux termes des articles L. 1226-4 (inaptitude d’origine non professionnelle) et L. 1226-11 (inaptitude d’origine professionnelle) du Code du travail, « lorsque, à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail  ».

Le délai d’un mois commence à courir à compter de la visite médicale ayant permis de constater l’inaptitude, ce qui peut, depuis le 1er janvier 2017, être le cas dès le premier examen médical, peu important que l’employeur en ait été informé postérieurement.

S’agissant de la reprise du paiement du salaire, l’arrêt du 12 décembre 2018 rappelle que le salaire d’un salarié inapte n’ayant pas été licencié dans un délai d’un mois suivant la déclaration d’inaptitude lui est dû jusqu’à la première présentation de la lettre de licenciement.

Ce n’est donc pas l’envoi de la lettre de licenciement, marquant la rupture du contrat de travail, qui doit être pris en compte. En effet, selon la Cour de cassation, le versement du salaire doit avoir lieu jusqu’à la date du début du préavis, même si celui-ci n’est, en matière d’inaptitude professionnelle comme non professionnelle, jamais exécuté.

Mesures phares de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019

Parmi les mesures de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS n°2018-1203 du 22 décembre 2018) pour 2019, il faut retenir les suivantes :

• Exonération fiscale et sociale des heures supplémentaires et complémentaires  : les rémunérations et les majorations des heures supplémentaires et complémentaires réalisées à compter du 1er janvier 2019 sont exonérées de cotisations salariales d’assurance vieillesse de base (mais non de celles de retraite complémentaire) et d’impôt sur le revenu dans la limite de 5.000 € par an.
• Elargissement de la réduction « Fillon » : l’allègement général des cotisations et contributions patronales s’appliquant aux gains et rémunérations inférieurs à 1,6 fois le SMIC est étendu aux :
  • cotisations de retraite complémentaire obligatoire depuis le 1er janvier 2019 ;
  • contributions d’assurance chômage à partir du 1er octobre 2019.
• Suppression du forfait social à compter du 1er janvier 2019 sur :
  • les primes de participation dans les entreprises de moins de 50 salariés ;
  • les primes d’intéressement dans les entreprises de moins de 250 salariés ;
  • les indemnités versées dans le cadre d’une rupture conventionnelle collective ou d’un congé mobilité.

Obligation d’information des salariés en matière de harcèlement sexuel

Les entreprises doivent porter à la connaissance des salariés, par tout moyen, sur le lieu de travail, l’interdiction du harcèlement sexuel et les sanctions pénales encourues. Depuis la loi avenir professionnel du 5 septembre 2018, les entreprises ont également l’obligation de faire état des actions civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel et de délivrer les coordonnées (adresse et numéro) des autorités et services compétents en la matière, qui ont été listés par le décret n°2019-15 du 8 janvier 2019 : le médecin du travail, l’inspection du travail compétente et le nom de l’inspecteur compétent, le Défenseur des droits, le référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes désigné dans les entreprises employant plus de 250 salariés et le référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes désigné par comité social et économique. L’information des salariés doit donc être mise à jour pour intégrer l’ensemble des coordonnées de ces autorités et services.

Conversion des heures du Compte Personnel de Formation (CPF) en Euros

Depuis le 1er janvier 2019, le CPF n’est plus alimenté en heures, mais en Euros (voir notre Newsletter d’octobre 2018). Les heures inscrites au CPF au 31 décembre 2018 sont converties à raison de 15 Euros l’heure.

Le plafonnement des indemnités prud’homales a été consacré par l’ordonnance dite « Macron » n°2017-1387 du 22 septembre 2017 qui fixe un barème de montants minimaux et maximaux des dommages et intérêts à la charge de l’employeur en cas de licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse ou abusif.

Alors que le barème d’indemnisation a été adopté dans un souci d’harmonisation des décisions et de sécurité juridique, il a soulevé de nombreuses critiques, dont l’impossibilité de réparer intégralement le préjudice des salariés selon ses détracteurs.

Cependant, ce dispositif a été validé tant du point de vue de sa constitutionnalité que de sa conventionnalité. D’une part, le Conseil constitutionnel s’est prononcé en faveur de sa constitutionnalité par deux décisions du 7 septembre 2017 et du 21 mars 2018. D’autre part, le Conseil d’Etat a validé le dispositif sur le fondement de l’article 10 de la Convention n°158 de l’Organisation internationale du travail (OIT) et de l’article 24 de la Charte sociale européenne, qui consacrent le principe selon lequel l’indemnité versée en cas de licenciement injustifié doit être adéquate ou prendre toute autre forme de réparation appropriée.

La fin de l’année 2018 et le début de l’année 2019 sont marquées par de nombreuses décisions des juridictions prud’homales sur la question de la validité du barème d’indemnisation prud’homale, dont il résulte une véritable discordance entre les juridictions sur la question.

A ce jour, quatre Conseils de prud’hommes se sont prononcés en faveur de la validité du barème :

• Conseil de Prud’hommes du Mans, jugement du 26 septembre 2018 n°17/00538  : le barème d’indemnisation n’empêche pas le juge d’apprécier le préjudice subi car d’une part le barème ne s’applique pas de façon généralisée, notamment aux licenciements intervenant dans un contexte de manquement particulièrement grave de l’employeur tel que la violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, atteinte à l’égalité professionnelle hommes-femmes, et d’autre part les salariés peuvent obtenir une réparation distincte pour les autres préjudices en lien avec le licenciement sur le fondement du droit de la responsabilité civile. De plus, les conseillers prud’homaux ont considéré que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’est pas d’application directe devant la juridiction prud’homale dans la mesure où les parties visées par cet article sont les gouvernements signataires de la Charte et non directement les particuliers.
• Juge départiteur du Conseil de prud’hommes de Caen, jugement du 18 décembre 2018 n°17/00193  : au préalable, rappelons que le juge départiteur est un magistrat professionnel désigné par le Tribunal de grande instance qui intervient en cas de partage de voix des conseillers. Le juge s’est fondé sur la décision du Conseil constitutionnel du 21 mars 2018 précitée pour valider le dispositif en considérant qu’il n’était pas démontré en l’espèce « l’existence d’un préjudice dont la réparation adéquate serait manifestement rendue impossible par l’application du plafond du barème  ».
• Conseil de prud’hommes du Havre, jugement du 15 janvier 2019 n°18/00318  : le barème d’indemnisation répare « le préjudice seulement au regard de l’ancienneté du salarié, et permet dans les bornes maximum et minimum du barème d’apprécier la réparation du préjudice subi en fonction des éléments produits par les parties (âge du salarié, situation du salarié après le licenciement)  ». Le Conseil de prud’hommes a également relevé que les autres préjudices peuvent être réparés sur le fondement de la responsabilité civile si le salarié en apporte les éléments de preuve. De plus, les conseillers ont considéré que l’article 24 de la Charte sociale européenne n’est pas applicable devant la juridiction prud’homale.
• Section Activités diverses du Conseil de prud’hommes de Grenoble, jugement du 4 février 2019 n°18/01050  : le barème d’indemnisation contesté par le salarié est conforme à l’exigence de réparation adéquate imposée par les textes internationaux. Cependant, les conseillers laissent planer une incertitude sur la portée de la décision en précisant que « le salarié n’avait pas démontré l’existence d’un préjudice dont la réparation serait manifestement rendue impossible par l’application du plafond du barème », ce qui laisse entendre que cela pourrait ne pas toujours être le cas. Cette incertitude est d’ailleurs confirmée par la décision en sens contraire prononcée par la section Industrie du même Conseil de prud’hommes de Grenoble le 18 janvier 2019 (cf. ci-dessous).

Cependant, six Conseils de prud’hommes ont invalidé le barème d’indemnisation :

• Conseil de prud’hommes de Troyes, jugement du 13 décembre 2018 n°18/00036  : le barème d’indemnisation ne permet pas aux juges « d’apprécier les situations individuelles des salariés injustement licenciés dans leur globalité et de réparer de manière juste le préjudice qu’ils ont subi  » et « d’être dissuasifs pour les employeurs qui souhaiteraient licencier sans cause réelle et sérieuse un salarié. Ces barèmes sécurisent davantage les fautifs que les victimes et sont donc inéquitables  » sur le fondement des articles 10 de la Convention n°158 de l’OIT et 24 de la Charte sociale européenne. Les conseillers prud’homaux ont fixé les dommages et intérêts à 9 mois de salaire alors que selon le barème d’indemnisation, le salarié ayant une ancienneté de 2 ans n’aurait eu droit qu’à 3,5 mois de salaire maximum. A l’appui de son argumentation, le Conseil de prud’hommes de Troyes s’est référé à une décision du Comité européen des droits sociaux du 8 septembre 2016 ayant considéré qu’une loi finlandaise fixant un plafond de 24 mois d’indemnisation était contraire aux dispositions de la Charte sociale européenne.
• Conseil de prud’hommes d’Amiens, jugement du 19 décembre 2018 n°18/00040 : l’indemnité de 0,5 mois de salaire à laquelle le salarié pouvait prétendre en application du barème pour une ancienneté de 2 ans dans une entreprise de moins de 11 salariés est inappropriée et donc contraire à l’article 10 de la Convention n°158 de l’OIT. Les conseillers ont précisé qu’en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié subit irrémédiablement un dommage d’ordre psychique et financier (baisse importante de revenus) qui doit être réparé.
• Conseil de prud’hommes de Lyon (sections Activités diverses, Commerce et Industrie), jugements du 21 décembre 2018 n°18/01238, du 7 janvier 2019 n°15/01398 et du 22 janvier 2019 n°18/00458  : écartent le barème sur le fondement des textes conventionnels internationaux en considérant qu’ils sont « directement applicables » (3ème espèce). Dans la 1ère espèce, les conseillers ont alloué des dommages et intérêts à hauteur de 3 mois de salaire alors que le salarié n’avait travaillé qu’un seul jour. Dans la 2ème espèce, les conseillers ont considéré qu’une faible ancienneté (moins d’un an) n’exclut pas la nécessité d’indemniser le salarié en fonction d’une situation personnelle et/ou professionnelle et d’un « préjudice professionnel réel, plus lourd que l’ancienneté  » et ont accordé au salarié une indemnité d’environ 2,5 mois de salaire. Enfin, dans la 3ème espèce, les conseillers ont alloué des dommages et intérêts à hauteur de presque 6 mois de salaire alors qu’en vertu du barème la salariée ayant une ancienneté de 4 ans aurait pu prétendre à 5 mois de salaire maximum.
• Conseil de prud’hommes d’Angers, jugement du 17 janvier 2019 n°18/00046  : écarte le barème et alloue des dommages et intérêts de 12 mois de salaire à un salarié ayant 12 ans d’ancienneté, soit un mois de plus que le plafond fixé par le barème.
• Jugement du 18 janvier 2019 (n°18/00989), Section Industrie du Conseil de prud’hommes de Grenoble : contrairement à la section Activités diverses (jugement précité), le barème n’est pas adapté au cas d’espèce dans lequel le salarié n’avait pas bénéficié d’une visite médicale lors de sa reprise de travail suite à son accident de travail et avait été licencié sans respecter aucune procédure. Les conseillers ont alloué au salarié qui avait un an d’ancienneté des dommages et intérêts à hauteur de 2,3 mois de salaire au lieu de 2 mois de salaire maximum. Il est intéressant de relever qu’en plus de la Charte sociale européenne et de la Convention 158 de l’OIT, les conseillers ont également invoqué la violation du droit au procès équitable dans la mesure où le barème « ne permet assurément pas au Juge de moduler l’appréciation des préjudices du salarié en fonction des différents paramètres de sa situation lorsqu’il existe si peu de marge laissée entre le plancher et le plafond ».
• Juge départiteur du Conseil de prud’hommes d’Agen, jugement du 5 février 2019 n°19/00017 : le barème d’indemnisation « ne permet pas dans tous les cas une indemnité adéquate ou une réparation appropriée, ne prévoyant pas des indemnités d’un montant suffisamment élevé pour dissuader l’employeur et pour compenser le préjudice subi par le salarié  ». En l’espèce, l’indemnité de 4 mois allouée à la salariée est double par rapport au maximum fixé par le barème pour une ancienneté de moins de 2 ans.

Cette position discordante des juridictions prud’homales introduit une incertitude juridique, étant néanmoins rappelé qu’à ce jour la grande majorité des décisions prud’homales applique le barème Macron.

Il faut cependant attendre l’appréciation des Cours d’appel et de la Cour de Cassation, qui auront l’occasion de se prononcer sur la question. En tout état de cause, compte tenu de la multiplication des décisions invalidant le barème légal d’indemnisation, il faut s’attendre à ce que la contestation du barème par les salariés devienne systématique.

Dans un arrêt du 19 décembre 2018 (Cass. Soc. n°17-18.725), la Cour de Cassation s’est prononcée sur le respect des dispositions conventionnelles visant à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au régime du forfait jours et le régime de la charge de la preuve.

En l’espèce, le salarié a contesté la validité de la convention de forfait jours à laquelle il était soumis et formulé diverses demandes d’heures supplémentaires et de contrepartie en repos, en faisant valoir que son employeur n’avait pas respecté les dispositions de l’accord collectif d’entreprise relatives à la protection de sa sécurité et de sa santé.

Les juges du fond ont fait droit aux demandes du salarié, ce que la Cour de Cassation a validé en précisant qu’il incombe à l’employeur de rapporter la preuve du respect des stipulations de l’accord collectif et qu’en l’espèce celui-ci n’avait pas établi que le salarié avait été soumis à un moment quelconque à un contrôle de sa charge de travail et de l’amplitude de son temps de travail.

La Cour de Cassation se fonde sur l’obligation à la charge de l’employeur de vérifier régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail. Elle précise que le fait que l’amplitude et la charge de travail des salariés en forfait jours soient appréciées tous les mois suite à la remise d’un bordereau de décompte des journées travaillées et à la fin de chaque quadrimestre dans le cadre d’un entretien en cas d’absence de prise de jours de repos par le salarié, argument invoqué par l’employeur, ne suffisent pas à démontrer le respect par l’employeur des dispositions conventionnelles sur la protection de la santé et la sécurité des salariés.

Cet arrêt confirme que le suivi du forfait jours doit plus que jamais être réel, effectif et régulier, ce qu’il faut pouvoir prouver en cas de contentieux. Il est donc impératif de conserver les preuves du contrôle de l’amplitude et de la charge de travail des salariés en forfait jours pour pouvoir être en mesure de démontrer le respect des obligations à la charge de l’employeur, le cas échéant.

Déjà mis en place par certains employeurs volontaires fin 2018 dans le cadre d’une simulation test en conditions réelles, le prélèvement à la source (PAS) est obligatoire pour les revenus perçus ou réalisés à compter du 1er janvier 2019.

Il s’impose aux salariés comme aux entreprises qui sont responsables de la retenue à la source et doivent à ce titre :

• Appliquer le taux de prélèvement communiqué par l’administration aux revenus soumis à l’impôt sur le revenu (le revenu net du salarié, qui inclut notamment les primes ou la fraction imposable des indemnités de rupture du contrat de travail). Ce taux est applicable aux rémunérations versées jusqu’à l’expiration du deuxième mois suivant sa communication (par exemple, un taux communiqué en février pourra être appliqué aux rémunérations versées jusqu’à fin avril). Passé ce délai et en l’absence de nouveau taux communiqué par l’administration, un taux neutre proportionnel et progressif doit être appliqué, selon une grille prévue à l’article 204 H du Code général des impôts.
• Procéder à la retenue correspondante.
• Reverser l’impôt collecté à l’administration fiscale par télérèglement, dans le mois suivant celui au cours duquel la retenue a été effectuée, sauf dérogation dans les entreprises de moins de 11 salariés qui peuvent sous certaines conditions le faire trimestriellement.
• Déclarer, entre autres, le montant du prélèvement à l’administration fiscale via la déclaration sociale nominative (DSN).

En cas de manquement à ses obligations relatives à la collecte de l’impôt, l’employeur s’expose à des sanctions financières ou pénales dans les cas les plus graves.

L’employeur n’a en revanche aucune obligation vis-à-vis des salariés dont le seul et unique interlocuteur est l’administration, que ce soit pour agir sur le taux de prélèvement ou sur les conditions de la retenue. Cela étant, même s’il n’est pas légalement prévu, un rôle d’information et de réorientation est néanmoins attendu des employeurs qui pourront être interrogés par les salariés, qu’il faudra rediriger vers les services fiscaux compétents.

Certaines situations spécifiques et potentiellement problématiques font l’objet de traitements particuliers (nouveaux salariés, contrats courts ou salariés ayant leur résidence fiscale à l’étranger).

Enfin, le caractère confidentiel des informations relatives au prélèvement à la source, notamment le taux de prélèvement qui prend en compte un ensemble de données personnelles du salarié, se heurte à la règlementation issue du règlement européen sur la protection des données personnelles (RGPD). Si la communication à l’employeur par l’administration des taux de prélèvement n’est pas soumise au consentement des salariés en raison de son caractère obligatoire et de mission de service public, il n’en demeure pas moins qu’une confidentialité absolue sur ces informations doit être respectée, ce qui implique que l’employeur ne doit pas les communiquer à des tiers, institutions représentatives du personnel incluses.

Obligatoire dans les entreprises de plus de 50 salariés pourvues d’un Comité Social et Economique (CSE), la base de données économiques et sociales (BDES) «  rassemble l’ensemble des informations nécessaires aux consultations et informations récurrentes que l’employeur met à disposition du comité social et économique  » (article L. 2312-18 du Code du travail).

La mise à jour de la BDES vaut communication des rapports et informations au CSE et à l’administration le cas échéant. En conséquence, la Cour de cassation considère qu’en cas de carence de l’employeur dans la mise en place d’une BDES au sein de l’entreprise, les délais de consultation ne commencent pas à courir. L’employeur encourt également les sanctions pénales attachées au délit d’entrave (un an d’emprisonnement et 7.500 euros d’amende).

Le contenu de la BDES porte sur des données réparties en 9 thèmes (« investissements », « égalité professionnelle entre les femmes et les hommes », « activités sociales et culturelles », « fonds propres et endettement de l’entreprise », « ensemble de la rémunération des salariés dirigeants », « rémunération des financeurs », « flux financiers à destination de l’entreprise », « partenariats », « transferts commerciaux entre les entités du groupe »), relatives à l’année en cours et aux deux années précédentes et intègre des perspectives sur les trois années suivantes.

Les indicateurs à renseigner varient selon que l’entreprise comporte plus ou moins de 300 salariés, le contenu étant moins contraignant au sein de ces dernières.

Le support de la BDES est libre (papier ou numérique), sauf dans les entreprises de plus de 300 salariés, dans lesquelles la BDES doit obligatoirement être établie sur un support numérique.

Créée en 2013, la BDES n’a pas échappé à la réforme opérée par les ordonnances Macron du 22 septembre 2017, qui donnent la possibilité aux entreprises d’adapter la BDES par accord collectif d’entreprise négocié avec les délégués syndicaux ou, à défaut, avec le CSE.

L’accord peut notamment permettre de supprimer 2 des 9 rubriques (« partenariats » et « transferts commerciaux entre les entités du groupe »), d’ajouter des informations supplémentaires, d’intégrer les informations ponctuelles du CSE ou de supprimer les perspectives sur les trois ans à venir.

L’accord peut également permettre d’ouvrir l’accès à la BDES à d’autres interlocuteurs que les membres du CSE. Certains accords collectifs, déposés et publiés en ligne via la plateforme « Téléaccords » (voire notre Newsletter d’octobre 2018), aménagent par exemple un accès à l’expert-comptable du CSE.

Au vu des sanctions et pénalités encourues, et de la possibilité d’adapter la BDES par accord d’entreprise, il est fortement recommandé aux entreprises de plus de 50 salariés, qui ne l’ont pas encore fait, de mettre en œuvre une BDES adaptée à l’entreprise.

A la suite de la jurisprudence qui a abandonné la notion de promesse d’embauche en consacrant deux nouvelles notions distinctes, « offre d’embauche » d’une part et « promesse unilatérale de contrat de travail » d’autre part (Cass. Soc., 21 septembre 2017, n°16-20.103 et 16-20.104) expliquée dans notre Newsletter de décembre 2017, la Cour de Cassation est venue confirmer et préciser ces notions par un nouvel arrêt du 28 novembre 2018 (Cass. Soc., n°17-20.782).

En l’espèce, l’employeur potentiel avait envoyé deux courriers promettant au candidat un emploi de livreur dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée de 35 heures hebdomadaires, sans lui préciser la rémunération ni la date d’embauche.

Contrairement aux juges du fond, la Cour de Cassation a considéré qu’en l’absence d’indication dans les courriers de la rémunération et de la date d’embauche, ceux-ci ne pouvaient pas être considérés comme une offre de contrat de travail, ni comme une promesse unilatérale de contrat de travail, de sorte que le candidat qui n’avait finalement pas été embauché ne pouvait réclamer de dommages et intérêts pour rupture abusive.

Il est intéressant de relever que, bien que la loi ne prévoie aucune mention obligatoire, la jurisprudence apprécie la qualification d’une offre d’embauche ou d’une promesse unilatérale de contrat de travail en fonction du degré de précision des informations indiquées par l’employeur, et en particulier de l’indication de la rémunération et de la date d’embauche. Il convient donc d’être attentif dans la rédaction des offres d’embauche qui peuvent engager ou non l’employeur en fonction de leur degré de précision.

Par un arrêt du 25 novembre 2015 (Cass. Soc., n°14-24.444), la jurisprudence avait assoupli sa position en matière d’obligation de sécurité en abandonnant le caractère automatique de la responsabilité de l’employeur en cas de violences physiques ou morales exercées par un salarié sur un autre. Désormais, les juges prennent en compte les mesures mises en place par l’employeur pour protéger les salariés pour apprécier le respect de l’obligation de sécurité.

Ce qui a été confirmé par un arrêt du 17 octobre 2018 (Cass. Soc., n°17-17.985). En l’espèce, suite à une altercation entre deux salariés, l’employeur avait organisé une réunion en leur présence pour résoudre la situation au cours de laquelle l’un des salariés s’était excusé auprès de l’autre. L’employeur avait également organisé des réunions périodiques entre les salariés des différents services pour faciliter la communication entre eux.

La Cour de Cassation a confirmé l’arrêt de la Cour d’appel de Nîmes et retenu la responsabilité de l’employeur en considérant que l’employeur n’avait pris aucune mesure concrète et suffisante pour éviter le renouvellement d’un accident entre les salariés alors qu’il avait connaissance des répercussions du premier litige sur la santé du salarié et de la forte incompatibilité entre les salariés.

Il est intéressant de relever que, malgré l’assouplissement de l’obligation de sécurité qui permet à l’employeur de pouvoir écarter sa responsabilité s’il démontre avoir pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des salariés, la jurisprudence apprécie très strictement les mesures prises et exige que celles-ci soient concrètes et suffisantes au vu de la situation. Une application de ces mesures au cas par cas s’impose donc à l’employeur qui doit être vigilant, les choisir et les adapter à chaque situation concrète pour éviter d’engager sa responsabilité.